Wanneer vormt een als tijdelijk bedoelde overname een meldingsplichtige concentratie?

In een besluit van 17 maart 2022 heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) een boete opgelegd aan de Stichting Verenigde Nederlandse Apotheken (VNA) voor het ten onrechte niet melden van de overname van 4 apotheken. VNA meende aanvankelijk dat de overname niet gemeld hoefde te worden, aangezien een deel een van de over te nemen apotheken binnen een jaar zou worden doorverkocht aan een derde.

De casus

VNA stelt jonge apothekers in staat een eigen apotheek te starten. Ook helpt VNA apothekers bij de overdracht van hun apotheek, in het geval zij met hun apotheek willen stoppen. VNA verricht deze activiteiten door middel van het aankopen van apotheken, via haar dochteronderneming Farmaceutisch Beheer B.V., en het vervolgens op termijn overdragen daarvan aan andere (jonge) apothekers.

In 2019 deelde VNA de ACM mee dat zij van plan was de aandelen in 4 apotheken over te nemen. De baxteringactiviteiten van één van deze apotheken, Apotheek De Reeshof, zou binnen één jaar worden overgedragen aan een andere partij. Als gevolg van deze overdracht, zou de omzetdrempel als bedoeld in artikel 1 lid 1 Besluit tijdelijke verruiming toepassingsbereik concentratietoezicht op ondernemingen die zorg verlenen niet worden overschreden. Bijgevolg zou melding niet noodzakelijk zijn. VNA informeerde de ACM in 2020 dat de beoogde overdracht van de baxteringactiviteiten was mislukt, maar dat de overige activiteiten van Apotheek De Reeshof wel waren overgedragen.

Vervolgens startte de ACM in 2021 een onderzoek naar de overname van de 4 apotheken. Aansluitend meldde VNA de overname alsnog aan. Uit een besluit van 2 december 2021 kan worden opgemaakt dat de overname kwalificeerde als een meldingsplichtige concentratie waarvoor geen vergunning nodig was.

Oordeel ACM

Tijdelijke overname

Gelet op de randnrs. 28 – 33 van de Geconsolideerde mededeling bevoegdheidskwesties was de omzet van de baxteringactiviteiten alleen dan irrelevant voor de vraag of sprake was van een meldingsplichtige concentratie, wanneer op het moment van het tot stand brengen van de concentratie:

1.de koop én overdracht van de baxteringactiviteiten van Apotheek De Reeshof aan een derde partij op juridisch bindende wijze was overeengekomen en
2.er tevens geen enkele onzekerheid bestond (in objectieve zin) over het feit dat deze overdracht binnen ten hoogste één jaar na totstandbrenging van de concentratie zou plaatsvinden

In dat geval zou sprake zijn geweest van een tijdelijke wijziging van zeggenschap waarbij het concentratietoezicht niet van toepassing is (randnr. 18).

VNA had met de beoogde koper van de baxteringactiviteiten slechts een tijdelijke intentieovereenkomst gesloten. Verder was de koopprijs nog niet bepaald en daarenboven moest worden vastgesteld welke roerende en onroerende zaken behoorden tot de baxteringactiviteiten. Bijgevolg had VNA de omzet van deze activiteiten niet buiten beschouwing mogen laten bij het berekenen van de relevante omzet.

Boete

Op grond van artikel 34 lid 1 Mw is het verboden een meldingsplichtige concentratie tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe aan de Autoriteit Consument en Markt is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken. Voor de overtreding van dit verbod kan de ACM overeenkomstig artikel 74 lid 1 Mw een bestuurlijke boete opleggen.

Het voortijdig tot stand brengen van een meldingsplichtige concentratie vormt volgens de ACM een ernstige overtreding (randnr. 22). Daarom stelt de ACM de basisboete overeenkomstig de Boetebeleidsregel ACM 2014 (zoals gewijzigd bij de Beleidsregel van 28 juni 2018) vast op 7,5‰ van de door VNA in 2020 behaalde Nederlandse jaaromzet. Bij een jaaromzet van 202,4 miljoen euro, komt de basisboete daarmee uit op 1.518.000,– euro.

De ACM ziet ruimte voor een boetevermindering van 35% omdat VNA:

(i)de ACM uit eigen beweging en op voorhand had geïnformeerd over de voorgenomen overname
(ii)de overname alsnog had gemeld, nadat zij zelf had geconstateerd dat dit ten onrechte achterwege was gebleven
(iii)volledige medewerking” verleende aan het onderzoek van de ACM
(iv)meewerkte aan een vereenvoudigd procesverloop door zowel de overtreding te erkennen en de opgelegde boete te accepteren

Dit resulteert in een boete van 986.700,– euro (randnrs 27-28).

Gelet op de verhouding tussen de basisboete en de met de transactie gemoeide waarde, alsmede de totale omzet van de overgenomen apotheken, wordt de boete uit oogpunt van evenredigheid tot slot verder verlaagd tot 350.000,– euro.

Commentaar

Duurzame wijzing van zeggenschap

Een transactie die slechts een tijdelijke wijziging van zeggenschap teweegbrengt, kwalificeert niet als concentratie. Indien bijvoorbeeld aandelen worden overgenomen om die vervolgens door te verkopen aan een derde partij, wordt de eerste stap niet als concentratie beschouwd, mits het tijdelijke karakter van de eerste stap juridisch bindend is vastgelegd en er geen onzekerheid bestaat over het feit dat de tweede stap daadwerkelijk binnen één jaar gaat plaats vinden. Ten aanzien van de tweede stap moet vervolgens worden nagegaan of die wellicht een meldingsplichtige concentratie vormt.

Vergaande en bijzondere medewerking

Gelet op de boetekorting uit het oogpunt van evenredigheid, doet de boetekorting vanwege de vergaande en bijzondere medewerking er niet echt toe. Toch bevat laatstbedoelde boetekorting een aantal aspecten die het bespreken waard zijn. Allereerst het feit dat VNA de ACM in 2019 uit eigen beweging informeerde over de voorgenomen overname een grond voor boetevermindering oplevert. Het is jammer dat dit aspect niet verder worden uitgewerkt. Temeer nu het Gerecht van de EU in het Altice arrest ten aanzien van een min of meer vergelijkbare handelwijze heeft geoordeeld dat dit een omstandigheid is die “in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling van de ernst van de schending van de meldingsplicht” in artikel 4 lid 1 van de Europese concentratieverordening (r.o. 364-365). Het instemmen met vereenvoudigde afdoening wordt blijkens randnr. 5 en voetnoot 3 van de Richtsnoeren vereenvoudigde afdoening van boetezaken ACM aangemerkt als een “verdergaande medewerking dan waartoe de betrokken partij wettelijk gehouden was”. Naast deze “verdergaande samenwerking” heeft VNA ook “volledige medewerking” verleend aan het onderzoek van de ACM “door alle benodigde informatie te verstrekken en desgevraagd een en ander te bevestigen” (randnr. 27). Daarmee lijkt het als een aparte grond voor boetevermindering te zijn aangemerkt. Doorgaans dient hiervoor informatie te worden verschaft die voor de ACM additionele waarde heeft, dat wil zeggen informatie waarmee een substantiële bijdrage aan het onderzoek is geleverd, waardoor de ACM de overtreding daadwerkelijk eenvoudiger heeft kunnen vaststellen. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 25 maart 2011 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (r.o. 3.3.4). Was het voor de ACM niet mogelijk om op basis van de reeds door VNA uit eigen beweging aan de ACM verstrekte informatie de schending van de meldingsplicht vast te stellen? Tot slot lijkt ook het alsnog melden van de reeds tot stand gebrachte concentratie eveneens een aparte grond voor boetevermindering. Uit het besluit blijkt dat VNA de overname op 10 november 2021 bij de ACM heeft gemeld (randnr. 15). Op dat moment had de ACM VNA echter al laten weten dat zij rapport zou opmaken van het niet tijdig melden van de overname (randnr. 9) en had VNA de ACM aansluitend in oktober 2021 verzocht om de mogelijkheden te verkennen tot afdoening van de zaak zonder opstellen van een rapport (randnr. 10). In het licht hiervan is de vraag wat de melding zo bijzonder maakte dat die boetevermindering opleverde.

* foto van Rollstein via Pixabay.com



Als advocaat ben ik gespecaliseerd in mededingingsrecht, staatsteun, marktordening in de landbouw (GMO) en compliance. Naast mijn werk voor DVAN advocaten ben ik buiten promovendus bij de Rijksuniversiteit Groningen en de Wageningen Universiteit en onderzoek ik de ‘De rol van producentenorganisaties in het gemeenschappelijke landbouwbeleid’.

Nog geen reacties.

Laat een reactie achter

Uw e-mailadres wordt niet gepubliceerd.

acht + zestien =