Regie over de afzet en uitbesteding: conclusie van de A-G in de zaak Fruition

In zijn conclusie van 23 april 2013 in de zaak Fruition, heeft A-G uiteengezet dat een producentenorganisatie (PO) wat hem betreft essentiële activiteiten mag uitbesteden. Voorwaarde is wel dat de PO een zekere mate van zeggenschap over de gecontracteerde derden kan uitoefenen. Op deze manier moet de doelmatige uitvoering van die activiteiten worden verzekerd.

De casus

Fruition, een in Engeland gevestigde erkende PO in de sector groenten en fruit, had een afzetovereenkomst gesloten met Northcourt Group Ltd (Northcourt). De 101 leden van Fruition bezitten bijna 100 % van Northcourt, die op haar beurt 50 % van de aandelen in Worldwide Fruit (WWF) bezit. Northcourt gebruikt WWF als verkoopagent. WWF brengt nagenoeg 100 % van de producten van Fruition op de markt. WWF is voorts verantwoordelijk voor de organisatie van het vervoer, het sorteren, verpakken en toezicht op de kwaliteit van de producten, met inbegrip van de algemene productiecontrole namens Fruition. WWF verzorgt ook de technische diensten en de facturering. Feitelijk vormt WWF het hart van de hele organisatie. WWF verricht alle activiteiten die een PO normaliter zelf uitvoert.

Nadat de Europese Commissie (Commissie) over de constructie opmerkingen maakte, besloot het Rural Payment Agency (RPA) aanvankelijk tot opschorting van de erkenning van Fruition als PO, en later tot de intrekking ervan. Fruition bestreed dat besluit, stellende dat volgens Verordening 2200/96 (Vo 2200/96) de uiteindelijke zeggenschap over de activiteiten die een PO aan derden overlaat, niet bij de aangesloten telers hoeft te berusten. Omdat het High Court zich afvroeg of een PO zeggenschap diende te houden over de activiteiten van door haar ingeschakelde derden teneinde te voldoen aan de voorwaarden voor erkenning volgens Verordening 2200/96, en zo ja, in hoeverre, besloot het de procedure aan te houden en prejudiciële vragen te stellen.

Beantwoording prejudiciële vragen door de A-G

Rol van PO’s

Alvorens de prejudiciële vragen te beantwoorden, wijst de A-G erop dat PO’s, ook wel telersverenigingen genoemd, op grond van Vo 2200/96 de hoofdpijlers van de gemeenschappelijke marktordening (GMO) zijn die op hun niveau zorgen voor de gedecentraliseerde werking daarvan. De verordening draagt de PO’s bepaalde taken op en verleent hun de daarmee corresponderende bevoegdheden. Bovendien hebben PO’s toegang tot openbare middelen van aanzienlijke omvang afkomstig uit het Europese Oriëntatie- en Garantiefonds voor de landbouw (EOGFL). Een blik op de huidige wetgeving bevestigt volgens de A-G dat die overwegingen ook thans nog gelden.

Mogelijkheid tot uitbesteding

Vo 2200/96 is in 2008 vervangen door Verordening 1234/2007 (Vo 1234/2007). Vo 1234/2007 bevat uitdrukkelijk regels voor de uitbesteding van activiteiten door PO’s. In Vo 2200/96 ontbraken een vergelijkbare regels. De A-G is echter van mening dat uitbesteding ook onder Vo 2200/96 mogelijk is.

Zeggenschap over de uitbestede activiteiten

Het overkoepelende oogmerk van de voor PO’s geldende erkenningsregels is volgens de A-G, te waarborgen dat PO’s in staat zijn hun essentiële activiteiten zodanig uit te oefenen dat de onderliggende openbare belangen op doelmatige wijze kunnen worden nagestreefd en verspilling, misbruik of zelfs frauduleus beheer van de ingezette openbare middelen wordt voorkomen. Eenmaal erkend, is een PO jegens de nationale en Europese autoriteiten als enige verantwoordelijk voor de uitvoering van die essentiële activiteiten en voor het gebruik van de ontvangen openbare middelen. Hieruit leidt de A-G af dat PO’s “een zekere zeggenschap” dienen te behouden over de partijen die zij (of, op hun beurt, die partijen) hebben gecontracteerd om de essentiële activiteiten uit te (laten) voeren [randnr. 43]. De A-G wijst er wel op dat dit zeggenschapsvereiste enkel geldt ten aanzien van de activiteiten die een groepering van producenten dient te verrichten om als PO te worden erkend [randnr. 44].

Mate van zeggenschap

In de visie van de A-G wordt aan het zeggenschapsvereiste van artikel 11 Vo 2200/96 voldaan indien de PO over “een reële mogelijkheid” beschikt om toezicht te houden op de activiteiten van de ingeschakelde derde, en om zo nodig corrigerend op te treden teneinde te verzekeren dat de essentiële activiteiten van een PO op doelmatige wijze worden uitgevoerd [randnr. 55]. Deze toezichts- en correctiebevoegdheid kunnen op twee manieren worden veiliggesteld [randr. 60]:

1. wanneer de PO (i)enig eigenaar is” van de derde, (ii)  deze eigendomsstructuur ongewijzigd blijft gedurende de gehele periode waarin de derde de hem door de PO opgedragen taken verricht en (iii) vaststaat dat de hoedanigheid van eigenaar de PO volgens het nationale recht inderdaad in staat stelt om “een directe en beslissende controle uit te oefenen over haar dochter“; of
2. indien de PO op grond van een contractuele regeling over de vereiste mate van zeggenschap beschikt. Een schriftelijke overeenkomst tussen partijen acht de A-G niet noodzakelijk. Een mondelinge overeenkomst, mits geldig volgens het nationale recht, kan zijns inziens volstaan.

Inhoud van de uitbestedingsovereenkomst

De uitbestedingsovereenkomst moet volgens de A-G voorzien in de mogelijkheid voor de PO om de derden bindende instructies te geven, ten minste wat de essentiële activiteiten van de PO betreft. De enkele mogelijkheid om achteraf op te treden volstaat niet. Evenmin is voldoende dat een PO en een door haar gecontracteerde derde zijn overeengekomen om enkel besluiten te nemen op basis van consensus. De PO moet “feitelijk in staat zijn” om foutief handelen van een derde te voorkomen [randnr. 64].

Minimumniveau

De A-G wijst erop dat de door Vo 2200/96 verlangde mate van zeggenschap het minimumniveau vertegenwoordigt dat de Uniewetgever essentieel achtte ter verzekering van de naleving van de regels van die verordening inzake het functioneren van PO’s. Lidstaten mogen regels invoeren die strengere eisen op het vlak van de zeggenschap stellen, en voorzien in procedurele voorschriften of bewijsregels [randnrs. 81-82].

Commentaar

In het licht van Vo 1234/2007 is het niet opmerkelijk dat de A-G van mening is dat een PO essentiële activiteiten mag uitbesteden aan derden. Dat een PO volgens de A-G een zekere mate van zeggenschap moet uitoefenen over de door haar gecontracteerde derden teneinde de doelmatige uitvoering van die activiteiten te verzekeren, is evenmin verwonderlijk. Wel is opvallend dat de A-G van mening is dat derden een (min of meer) ruime beoordelingsmarge kunnen genieten bij de uitvoering van de hun opgedragen taken, zoals de vaststelling van de verkoopprijzen en de keuze van de afnemers. Hetzelfde geldt voor de opvatting dat het niet noodzakelijk is dat een PO gebruik maakt van haar mogelijkheden om controle uit te oefenen om aan het zeggenschapsvereiste te voldoen.

Fruition had de afzet uitbesteed aan een derde die niet met haar verbonden was. Desalniettemin gaat de A-G ook in op de situatie dat de PO een wezenlijke activiteit uitbesteed aan een met haar verbonden (dochter)onderneming. Het valt op dat de A-G verlangt dat de PO dan “enig eigenaar” is. De vraag is of dat nodig is voor het kunnen uitoefenen van beslissende controle op deze onderneming. Afhankelijk van de gemaakte afspraken, zou ook een minderheidsaandeelhouder immers beslissende controle kunnen hebben. In de definitie van “dochteronderneming” in  artikel 2 sub c Vo 1432/2003 (thans artikel 19 sub c Vo 543/2011) wordt gesproken over het hebben van een “participatie“. In de Engelse versie van de Verordening wordt gesproken over “have taken shares” en in Duitse versie over “beteiligt sind“. Dit duidt niet op een 100% aandelenbezit. Een aanknopingspunt hiervoor staat in artikel 50 lid 9 Vo 543/2011, waar in het kader van de beperking van de waarde van de afgezette productie ook berekend kan worden in het stadium “af dochteronderneming” mits de PO minstens 90% van de aandelen in die dochter houdt.

 



Als advocaat ben ik gespecaliseerd in mededingingsrecht, staatsteun, marktordening in de landbouw (GMO) en compliance. Naast mijn werk voor DVAN advocaten ben ik buiten promovendus bij de Rijksuniversiteit Groningen en de Wageningen Universiteit en onderzoek ik de ‘De rol van producentenorganisaties in het gemeenschappelijke landbouwbeleid’.

1 Reactie

  • […] Fruition, een in Engeland gevestigde erkende PO in de sector groenten en fruit, had de verkoop van de producten van haar leden uitbesteed. De Europese Commissie was van mening dat door de wijze waarop de verkoop was uitbesteed, Fruition geen regie meer had over de afzet. Het gevolg hiervan was dat Fruition niet meer voldeed aan de Engelse erkenningsvoorwaarden die zijn gebaseerd op de gemeenschappelijke marktordening in de sector groenten en fruit (GMO-regels). Dit leidde er uiteindelijk toe dat de erkenning van Fruition door de Engelse autoriteiten werd ingetrokken. De casus en de conclusie van A-G Wahl wordt besproken in de blog: Regie over de afzet en uitbesteding: de conclusie van de A-G in de zaak Fruition. […]

Laat een reactie achter

Uw e-mailadres wordt niet gepubliceerd.

twaalf + een =