Rechtbank Overijssel: JCDecaux niet bevoordeeld door Zwolse concessie voor buitenreclame

buitenreclame jcdecaux

In een eindvonnis van 5 februari 2020 heeft rechtbank Overijssel (Rechtbank) geoordeeld dat JCDecaux geen onrechtmatige staatssteun heeft ontvangen in verband met een concessie voor buitenreclame in de gemeente Zwolle. De vergoeding die JCDecaux hiervoor betaalt blijkt namelijk marktconform te zijn.

De casus

Wall Nederland B.V. (Wall) sloot in 2003 een overeenkomst met de gemeente Zwolle (Gemeente) op basis waarvan Wall gedurende 20 jaar het recht kreeg op het grondgebied van de Gemeente reclameobjecten te exploiteren. In 2007 nam JCDecaux Wall over. Hierdoor werd JCDecaux contractspartij bij de concessie uit 2003. Deze concessie werd in 2009 aangevuld, in die zin dat JCDecaux om niet een openbaar toilet, 12 (extra) stadsinfo’s en een RO-zuil zou plaatsen.

Nadat de Gemeente van een externe adviseur had vernomen dat de door JCDecaux verschuldigde jaarlijkse vergoeding mogelijk te laag was, liet zij onderzoek doen. Nadat een deskundige het vermoeden van de adviseur had bevestigd, stelde de Gemeente dat JCDecaux onrechtmatige staatssteun had ontvangen en nog steeds ontvangt. JCDecaux betwistte dit. Daarom legde de Gemeente de kwestie voor aan de Rechtbank en vorderde een nabetaling voor het verleden, alsmede een verhoging van de vergoeding voor de toekomst.

In twee tussenvonnissen stelde de Rechtbank “veronderstellenderwijs” vast dat JCDecaux onrechtmatige staatssteun had ontvangen. Teneinde te kunnen vaststellen of JCDecaux daadwerkelijk door de overeenkomsten was bevoordeeld, benoemde de Rechtbank een deskundige.

Deskundigenbericht

Voorgeschiedenis

De deskundige is van mening dat de in 2003 gesloten overeenkomst niet los kan worden gezien van de toentertijd nog lopende overeenkomsten die Wall in 1990 met de gemeente had gesloten. Omdat laatstbedoelde overeenkomsten als een gegeven moeten worden beschouwd, herformuleert de deskundige de vraag van de Rechtbank. Hij gaat na of de overeenkomst uit 2003 staatssteun “een bijkomend voordeel (een “delta”) verleende aan de onderneming in kwestie dat niet als marktconform kan worden beschouwd”. Een analoge benadering wordt toegepast worden op het addendum uit 2009.

Overeenkomst uit 2003

Om te kunnen vaststellen of JCDecaux inderdaad een bijkomend voordeel heeft ontvangen, berekent de deskundige allereerst het te verwachten rendement (internal rate of return – IRR) dat Wall in 2003 door de overeenkomst uit 2003 kon verwachten. Dit zet de deskundige vervolgens af tegen (i) de gewogen gemiddelde kapitaalkosten (weighted average cost of capital – WACC) van Wall in 2003 en (ii) de benchmark van het verwachte rendement van vergelijkbare overeenkomsten die Wall en JCDecaux in de periode 2000-2012 met gemeenten hadden afgesloten.

Op basis van deze vergelijking concludeert de deskundige dat er geen aanleiding is om te vermoeden dat de overeenkomst uit 2003 een “bijzonder hoog rendement” aan Wall heeft verschaft.

Addendum uit 2009

Ten aanzien van het addendum uit 2009 maakt de deskundige een vergelijkbare vergelijking.

Met name vanwege de benchmark concludeert de deskundige dat het redendement dat JCDecaux door het addendum uit 2009 mocht verwachten “blijkbaar een regulier (“normaal”) marktrendement voor” JCDecaux vormt.

Oordeel van de Rechtbank

De Rechtbank neemt de bevindingen van de deskundige over. Op grond daarvan concludeert de rechtbank dat voor wat betreft de overeenkomst uit 2003 en het addendum uit 2009 geen sprake is van onrechtmatige staatssteun. Bijgevolg worden de vorderingen van de Gemeente afgewezen.

Commentaar

Waarderingsmethode

De methode die de deskundige hanteert om de marktconformiteit van de door Wall respectievelijk JCDecaux aan de Gemeente te betalen vergoeding vast te stellen, wordt staatssteunzaken vaker gebruikt. In de Mededeling betreffende het begrip staatssteun noemt de Europese Commissie (Commissie) “het berekenen van de interne opbrengstvoet (IRR)” een “vrij algemeen aanvaarde standaardmethode” om de marktconformiteit te bepalen. Volgens de Commissie is het een geschikte methode daar “waar bijvoorbeeld een investeerder winst probeert te genereren door in ondernemingen te investeren” (randnr. 102-103). In dit kader wordt in het deskundigenrapport verwezen naar een besluit van 1 oktober 2014 (Brussels South Charleroi Airport) van de Commissie. Die heeft de IRR methode in de betreffende zaak inderdaad toegepast, maar wel om de winstgevendheid voor de concessieverlener vast te stellen (randnr. 419). De deskundige heeft de methode echter gebruikt om de winstgevendheid van de concessiehouder ermee te beoordelen.

De Rechtbank had de deskundige verzocht om te onderzoeken of de door de Gemeente met Wall respectievelijk JCDecaux afgesproken vergoeding marktconform was. In een dergelijke situatie geldt volgens de Commissie “doorgaans als geschikte methode dat wordt gekeken naar maatstaven die de centrale tendentie weergeven, zoals het gemiddelde of de mediaan van de reeks vergelijkbare transacties ”. Bovendien meent de Commissie dat als “verschillende methodieken op dezelfde waardering uitkomen”, dit een “verdere aanwijzing [zal] zijn om een echte marktprijs te bepalen” (randnr. 104-105]. Had het gelet hierop niet voor hand gelegen dat de deskundige ook de vergoedingen die concurrenten van Wall respectievelijk JCDecaux moeten betalen voor vergelijkbare concessies in zijn beoordeling had betrokken? Zo bezien is het wel opvallend dat de deskundige uitsluitend naar Wall en JCDecaux heeft gekeken.

Slot

De Gemeente kan nog in beroep bij het Gerechtshof Arnhem / Leeuwarden. De vraag is of dat verstandig is. Aan de juistheid van een aantal oordelen van de Rechtbank in de tussenvonnissen kan namelijk worden getwijfeld.

Op de eerste plaats de verjaring. In het Arriva Italia arrest heeft het Hof van Justitie bepaald dat staatssteun wordt verkregen op het waarop “de begunstigde krachtens de toepasselijke nationale regeling een wettelijke aanspraak op de voorgenomen steun verwerft”. Het moment dat het voordeel daadwerkelijk in financiële zin wordt overgedragen is dus niet relevant (r.o. 36). Uit het Eesti Pagar arrest blijkt vervolgens dat de verjaringstermijn aan de hand van het nationale recht moet worden vastgesteld, tenzij de steun mede uit een Europees structuurfonds is gefinancierd (r.o. 116). Gelet hierop valt niet uit te sluiten dat de vorderingen van de Gemeente sowieso verjaard zijn.

Voor het geval Wall door de overeenkomst van 2003 is bevoordeeld, kan op de tweede plaats relevant zijn of JCDecaux voor de aandelen in deze onderneming een marktconforme prijs heeft betaald. Alsdan is dit voordeel mogelijk bij oude eigenaren van Wall achtergebleven. Zie in dit kader de blog: Staatssteun en buitenreclame: de zaak gemeente Zwolle vs JCDecaux.

En dan tot slot de (mogelijk geschonden) meldingsplicht. De Gemeente meent onrechtmatige staatssteun aan Wall respectievelijk JCDecaux verstrekt te hebben. Hiermee impliceert de Gemeente dat zij de standstill-verplichting van artikel 108 lid 3 VWEU heeft geschonden. Deze (geïmpliceerde) schending brengt wellicht mee dat de Gemeente de overeenkomst uit 2003 en het addendum uit 2009 eerst aan de Commissie had moeten melden, alvorens een gerechtelijke procedure tegen JCDecaux te beginnen. Meer hierover in de blog: Staatssteun als de doos van pandora: de zaak Harlingen – Spaansen.



Als advocaat ben ik gespecaliseerd in mededingingsrecht, staatsteun, marktordening in de landbouw (GMO) en compliance. Naast mijn werk voor DVAN advocaten ben ik buiten promovendus bij de Rijksuniversiteit Groningen en de Wageningen Universiteit en onderzoek ik de ‘De rol van producentenorganisaties in het gemeenschappelijke landbouwbeleid’.

Nog geen reacties.

Laat een reactie achter

Uw e-mailadres wordt niet gepubliceerd.

20 − 7 =