Rayonverdeling binnen een franchiseformule kan in strijd zijn met het kartelverbod

rayonverdeling en franchiseovereenkomsten

In een uitspraak van 23 oktober 2018 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) bevestigd dat een exclusieve rayonverdeling binnen een door concurrenten gezamenlijk geëxploiteerde franchiseformule in strijd kan zijn met het kartelverbod.  

De casus

In de jaren ’70 van de vorige eeuw ging een aantal regionaal actieve wasserijen onder de gemeenschappelijke naam “Rentex” samenwerken. De betrokken wasserijen hadden een dochtervennootschap opgericht: Rentex Nederland B.V. Alle Rentex-wasserijen hielden een gelijk aantal aandelen in deze dochtervennootschap en sloten franchiseovereenkomsten met haar. In het kader van deze overeenkomsten kreeg elk van de wasserijbedrijven een exclusieve regio (rayon) toebedeeld. Ieder Rentex-lid verbond zich ertoe buiten de eigen regio niet actief klanten in de zorgsector te werven of op eigen initiatief offertes uit te brengen. Naast dit verbod op actieve verkoop, was elk Rentex-lid bovendien verplicht een “aspirant-klant” uit een andere regio die zich uit eigen beweging bij hem meldde, door te verwezen naar het “regio-bedrijf”. Laatstbedoelde verplichting, die door de ACM werd aangemerkt als een verbod op passieve verkoop, gold slechts tot 10 april 2002.

Na een onderzoek stelde de Autoriteit Consument en Markt (ACM) een besluit van 8 december 2011 vast dat vier wasserijen in de periode 1 januari 1998 en 1 december 2009 door middel van de rayonverdeling en de bijbehorende afspraken over actieve en passieve verkoop de onderlinge concurrentie op de markt voor textielverzorging in de gezondheidszorg hadden beperkt. De ACM legde daarom elk van de vier wasserijen een boete op. Na bezwaar, verlaagde de ACM de opgelegde boetes bij een besluit van 2 juli 2014. Tegen dit besluit gingen de vier wasserijen in beroep bij de rechtbank Rotterdam. In een uitspraak van 12 mei 2016 liet die het besluit van de ACM grotendeels in stand. Daarop legden de vier wasserijen de zaak voor aan het CBb.

Oordeel van het CBb

Rayonverdeling als doelbeperking

Het CBb roept in herinnering dat een overeenkomst slechts onder het kartelverbod valt, wanneer zij ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging (merkbaar) wordt verhinderd, beperkt of vervalst (r.o. 4.3.1). Wanneer de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst vaststaat, behoeven de gevolgen daarvan voor de mededinging niet te worden onderzocht. De merkbaarheid is dan gegeven. In dit kader wijst het CBb erop dat onder andere uit het Toshiba arrest volgt dat marktverdelingsafspraken doorgaans het doel hebben de mededinging te beperken (r.o. 4.3.4). Bijgevolg wordt de rayonverdeling als een doelbeperking aangemerkt.

Groepsvrijstelling verticale samenwerking

De wasserijen meenden dat hun rayonverdeling met bijbehorende afspraken niet vergeleken kon worden met de marktverdeling die onderwerp van geschil was in de zaak die leidde tot het Toshiba arrest. In hun geval maakte de rayonverdeling immers onderdeel van een franchiserelatie (r.o. 4.1.1). Het CBb gaat hier niet in mee. Het bestaan van de franchiserelatie laat onverlet dat de afspraak die de wasserijen hadden gemaakt, op grond van de navolgende omstandigheden “in overwegende mate” een horizontaal karakter had (r.o. 4.3.6):

(i)alle wasserijen waren aandeelhouder van Rentex Nederland B.V.
(ii)er waren geen andere aandeelhouders
(iii)de wasserijen waren nauw betrokken bij de besluitvorming omtrent het te voeren (franchise-)beleid, waaronder de rayonverdeling, het acquisitieverbod en de toetreding van nieuwe franchisenemers c.q. aandeelhouders
(iv)de door aandeelhouders genomen besluiten beheersten ook hun onderlinge verhouding

Vanwege het hoofdzakelijk horizontale karakter van hun afspraak, slaagt het beroep van de wasserijen op Vo 2790/1999 (Groepsvrijstelling) niet (r.o. 6.3.2). De rayonverdeling is volgens het CBb dus onverkort in strijd met het kartelverbod.

Één enkele voortdurende inbreuk

Omdat na 10 april 2002 het verbod op passieve verkoop was komen te vervallen, stelden de wasserijen zich op het standpunt dat hun afspraak na die datum een ander “doel en inhoud” had gekregen. Daarom zou er geen sprake zijn geweest van een enkele (sedert 1 januari 1998) voortdurende inbreuk (r.o. 5.1.1). Het CBb gaat hier niet in mee. Volgens het CBb heeft de ACM terecht geoordeeld dat de handelwijze van de wasserijen voor en na 10 april 2002 “wegens hun gemeenschappelijke doel” onderdeel uitmaakte van een en het zelfde “totaalplan”. Met hun marktverdelingsafspraak wilden de wasserijen namelijk de onderlinge concurrentiedruk beperken, zodat er rust op de markt zou ontstaan. Weliswaar werd de marktverdelingsafspraak afgezwakt door het verbod op passieve verkoop los te laten, maar daarmee werd het mededingingsbeperkend doel van de betreffende afspraak niet weggenomen of wezenlijk gewijzigd. Ook na 10 april 2002 droeg het verbod op actieve verkoop ononderbroken bij aan het gemeenschappelijke oogmerk van de wasserijen (r.o. 5.4.1-5.4.3).

Ernstfactor

Bij het vaststellen van de boete, had de ACM een “ernstfactor” van 1 gehanteerd. Volgens de wasserijen had deze ernstfactor geleid tot een onevenredig hoge boete. Hier gaat het CBb wel in mee. Op grond van de navolgende omstandigheden komt het CBb tot een ernstfactor van 0,5 (r.o. 9.3.3-9.3.4):

(i)de wasserijen hadden gezamenlijk ontwikkelingsactiviteiten ontplooid die een reële hoeveelheid knowhow had opgeleverd, welke tegen een periodieke vergoeding (royalty) aan de wasserijen ter beschikking was gesteld
(ii)gedurende de gehele inbreukperiode hadden de wasserijen zich bewust getoond van de (veranderende) regelgeving op gebied van het mededingingsrecht, onder andere door het inwinnen van juridisch advies
(iii)De afspraken tussen de wasserijen was niet heimelijk
(iv)het is aannemelijk dat de daadwerkelijke negatieve gevolgen voor de mededinging beperkt waren, omdat er gedurende de gehele inbreukperiode voldoende restconcurrentie was

Oordeel

Het CBb is het met de rechtbank eens dat de wasserijen terecht door de ACM waren beboet voor het overtreden van het kartelverbod. Wel worden de opgelegde boetes door het CBb verlaagd.

Commentaar

Regelgevend kader

In 1988 voerde de Europese Commissie (Commissie) met Vo 4087/88 een groepsvrijstelling speciaal voor franchiseovereenkomsten in. Deze regeling kwam in 1999 te vervallen, omdat de Commissie met Vo 2790/1999 een algemene groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten introduceerde. Deze laatste verordening is in 2010 vervangen door Vo 330/2010.

Verticale of horizontale samenwerking

Gelet op het regelgevend kader, is de franchiseovereenkomst vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt een vorm van verticale samenwerking. Dit betekent dat de franchisegever doorgaans op een andere niveau van de bedrijfskolom werkzaam is dan zijn franchisenemers. Met andere woorden, de franchisegever enerzijds en de franchisenemers anderzijds zijn geen concurrenten van elkaar. Mededingingsbeperkende afspraken die franchisegever en franchisenemers maken (zoals bijvoorbeeld een rayonverdeling) zijn vervolgens van het kartelverbod vrijgesteld, mits voldaan wordt aan de voorwaarden genoemd in de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten.

Op het moment dat de franchisgever feitelijk niets anders is dan de gezamenlijk optredende franchisenemers, kan de samenwerking een overwegend horizontaal karakter krijgen. In voorkomend geval wordt de franchiseovereenkomst een afspraak tussen concurrenten. Als gevolg daarvan moeten mededingingsbeperkende afspraken in dat kader worden beoordeeld. De onderhavige zaak laat zien dat in zo’n situatie er nauwelijks nog ruimte is voor een rayonverdeling.

Advies advocaat

Het ligt voor de hand aan te nemen dat de wasserijen nooit de intentie hebben gehad bewust het kartelverbod te overtreden. Er is immers meerdere keren – waarschijnlijk bij verschillende advocaten – juridisch advies ingewonnen. Naar nu kan worden vastgesteld, waren deze adviezen onjuist. Dit laat onverlet dat de wasserijen in de visie van het CBb toch aansprakelijkheid zijn voor de overtreding van het kartelverbod. Met dit oordeel heeft het CBb impliciet het Schenker arrest van Hof van Justitie gevolgd.

Toch was het inwinnen van (naar achteraf gebleken) onjuist juridisch advies, niet helemaal nutteloos. Het gaf het CBb aanleiding de boete te verlagen. Wel meent het CBb dat de wasserijen de juridische adviezen kritischer hadden “kunnen en moeten benaderen” (r.o. 9.3.3). Dit roept de vraag op wat de wasserijen hadden moeten doen. Had er een ‘second opinion’ moeten worden ingewonnen? En zo ja, wat als dit tweede advies het eerste zou hebben bevestigd? Of had de kwestie aan de ACM moeten worden voorgelegd? Maar ja, het Schenker arrest laat zien dat dit evenmin zekerheid zou hebben geboden. Zo bezien is de opmerking van het CBb een beetje obligaat. Linksom of rechtsom: een onderneming die het kartelverbod overtreedt is daar voor aansprakelijk. Ongeacht of er juridische deskundigen zijn geraadpleegd of niet.

* Foto van Mat Reding op www.unsplash.com

door | 02 november 2018 | Mededinging & Marktregulering

Gerelateerde artikelen

ACM boete voor aannemer wegens prijslenen

ACM boete voor aannemer wegens prijslenen

De Autoriteit Consument en Markt (AMC) heeft in een besluit van 28 februari 2024 een aannemer beboet wegens prijslenen (ook wel ‘cover pricing’ genoemd). Het besluit is vooral lezenswaardig vanwege de wijze waarop de clementieregeling is toepast. Hoewel de ACM ten...

Lees meer

ZOEKEN

MIJN VAKGEBIED