Non-concurrentiebedingen in geval van volwaardige joint ventures

Bij het tot stand brengen van een joint venture worden niet zelden non-concurrentieafspraken gemaakt. Dergelijke afspraken kunnen de mededinging  beperken. Afspraken die de concurrentie beperken zijn in het doorgaans verboden. Maar geldt dat ook voor non-concurrentiebedingen in geval van joint ventures?

Juridische context

Concentratiecontrole

In het kader van zowel het Europese als het Nederlandse mededingingsrecht dient een concentratie aan de mededingingsregels te worden getoetst. Blijkens artikel 3 Concentratieverordening (CoVo) en artikel 27 Mededingingswet (Mw) wordt onder een concentratie verstaan een fusie of overname van een onderneming, dan wel de oprichting van een joint venture (gemeenschappelijke onderneming).

Joint venture

Niet iedere joint venture vormt een concentratie. De joint venture moet ‘volwaardig’ zijn om als concentratie te kwalificeren. Een volwaardige (of ‘full function’) joint venture is een onderneming die onder het gezamenlijk gezag van twee of meer andere ondernemingen (de moeders) staat en die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult. De verwerving van gezamenlijke zeggenschap over een bestaande onderneming wordt overigens met de oprichting van een joint venture gelijk gesteld. Meer hierover in de blog: Austria Asphalt en de volwaardigheid van joint ventures.

Nevenrestricties

De joint venture partners in een volwaardige joint venture proberen hun belangen meestal contractueel te beschermen. De in dit kader gemaakte afspraken kunnen de mededinging beperken. Dit wil niet zeggen dat dergelijke afspraken niet zijn toegestaan. Onder andere uit het Mastercard arrest [r.o. 89] volgt dat een mededingingbeperkende afspraak die (i.a) rechtstreeks samenhangt met, (i.b) objectief noodzakelijk is voor en (i.c) evenredig is aan (ii) een ‘niet-beperkende hoofdtransactie niet onder het kartelverbod valt. In de Mededeling nevenrestricties in geval van concentraties (Mededeling) heeft de Europese Commissie (Commissie) uitgelegd hoe dit juridische concept in concentraties kan worden toegepast.

Toelaatbaarheid non-concurrentiebeding

Materiële omvang

Een non-concurrentiebeding tussen de moederondernemingen en een joint venture

kan uitsluitend betrekking hebben op de producten en/of diensten die (i)onder de oprichtingsovereenkomst of de statuten” van de joint venture vallen [randnr. 36] en die (ii) de economische activiteit van de joint venture vormen [randnr. 38]. Aangenomen wordt dat het belang van de ene moederonderneming in de joint venture niet behoeft te worden beschermd tegen concurrentie van de andere moederonderneming op andere markten dan die waarop de joint venture van meet af aan werkzaam is of zal zijn [randnr. 39].

Geografische omvang

De geografische reikwijdte van een non-concurrentiebeding dient beperkt te blijven tot het gebied waarop de moedermaatschappijen de relevante producten of diensten voorafgaand aan de oprichting of verwerving van de joint venture aanboden [randnr. 37].

Geldigheidsduur

Non-concurrentieverboden tussen de moederondernemingen en een joint venture kunnen in beginsel “voor de levensduur” van de joint venture, worden afgesloten[randnr. 36]. Er zijn echter gevallen waar de Commissie non-concurrentiebedingen voor de levensduur van de joint venture te lang vond. Zie bijvoorbeeld de besluiten van 22 december 2000 [randnr. 49] en 5 juni 2001 [randnr. 25].

Uit een besluit van 18 juni 2012 volgt dat een non-concurrentiebeding dat van toepassing wordt op het moment dat de gezamenlijke zeggenschap over de joint venture eindigt (‘post- term’ non-concurrentiebeding) in de ogen van de Commissie niet als een nevenrestrictie bij de oorspronkelijke oprichting van de joint venture kan worden beschouwd [randnrs. 43-48]. Dit laat onverlet dat een dergelijk ‘post-term’ non-concurrentiebeding toelaatbaar kan zijn om een soepele overgang naar een nieuwe ondernemingsstructuur de uittreding van een van de moeders te waarborgen en om ervoor te zorgen dat de verkoper (de uittredende moeder) de overdracht van de volledige waarde van zijn aandeel in de joint venture aan de overblijvende moeder niet in gevaar kan brengen. Op het moment dat de zeggenschap overgaat, vindt de beoordeling van het ‘post-term’ non-concurrentiebeding feitelijk plaats aan de hand van de criteria die worden gehanteerd in het geval van een overname van een onderneming [randnrs. 50-51]. De hiervoor bedoelde criteria worden besproken in de blog: Non-concurrentiebedingen in geval van overnames.

Personele reikwijdte

Non-concurrentiebedingen kunnen tot slot worden afgesproken tussen de moederondernemingen en de joint venture [randnr. 36].

Commentaar

In het kader van de oprichting van een joint venture kunnen twee soorten non-concurrentiebedingen worden afgesproken. Een voor de levensduur van de joint venture en een voor ná afloop van de samenwerking (bijvoorbeeld als de ene moederonderneming haar aandelen in de joint venture aan de andere moederonderneming verkoopt). Een dergelijk tweeledig non-concurrentiebeding is niet per se verboden. Dat is het geval als de beperking van de mededinging in beide gevallen kwalificeert als nevenrestrictie.

Het zal duidelijk zijn dat een ‘post-term’ non-concurrentiebeding, niet samenhangt met de oprichting van een joint venture. Toch kan een dergelijk beding onder omstandigheden toelaatbaar zijn. Bijvoorbeeld als de ene moeder haar aandelen in de joint venture overdraagt aan de andere moeder èn voldaan wordt aan de voorwaarden die worden gesteld aan een non-concurrentiebeding in het kader van een overname.

Bij een tweeledig non-concurrentiebeding zoals hiervoor bedoeld, hebben we eigenlijk te maken met twee verschillende niet-beperkende hoofdtransacties:

(i) de oprichting van de joint venture die van belang is voor het non-concurrentiebeding tijdens de levensduur van de joint venture
(ii) de latere overdracht van de aandelen in de joint venture die van belang is voor het ‘post-term’ non-concurrentiebeding


Als advocaat ben ik gespecaliseerd in mededingingsrecht, staatsteun, marktordening in de landbouw (GMO) en compliance. Naast mijn werk voor DVAN advocaten ben ik buiten promovendus bij de Rijksuniversiteit Groningen en de Wageningen Universiteit en onderzoek ik de ‘De rol van producentenorganisaties in het gemeenschappelijke landbouwbeleid’.

Nog geen reacties.

Laat een reactie achter

Uw e-mailadres wordt niet gepubliceerd.

vijf × 5 =