Nationale sportbond kan onderworpen zijn aan de aanbestedingsregels

Nationale sportbond kan onderworpen zijn aan de aanbestedingsregels

In een arrest van 3 februari 2021 heeft het EU Hof van Justitie (Hof) uitgelegd wanneer een nationale sportbond die de status heeft van een vereniging met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid onderworpen kan zijn aan de aanbestedingsregels.

De casus

De Italiaanse voetbalbond, de Federazione Italiana Giuoco Calcio (FIGC), had De Vellis Servizi Globali Srl (De Vellis) en Consorzio Ge.Se.Av. Soc. cons. arl (Consorzio) uitgenodigd om deel te nemen aan een onderhandse aanbestedingsprocedure met het oog op de toewijzing van kruiersdiensten ten behoeve van de nationale ploegen. Uiteindelijk werd de opdracht aan Consorzio gegund. De Velis kon zich hiermee niet verenigen en ging in beroep bij de bestuursrechter in eerste aanleg in Rome. Die oordeelde dat de aanbestedingsregels niet in acht waren genomen en verklaarde de gunning van de opdracht aan Consorzio nietig. Zowel de FIGC als Consorzio legden de zaak daarna voor aan de Italiaanse Raad van State. Volgens deze rechter zijn Italiaanse rechters slechts bevoegd om het geding in kwestie te beslechten, indien komt vast te staan dat de FIGC kwalificeert als een “publiekrechtelijke instelling” in de zin van Richtlijn 2014/24 (Aanbestedingsrichtlijn). In verband hiermee stelde de Raad van State prejudiciële vragen aan het Hof.

Oordeel van het Hof

Publiekrechtelijke instelling

Blijkens artikel 2 lid 1 punt 4 Aanbestedingsrichtlijn gaat het bij een “publiekrechtelijke instelling” om een instelling die:

(a)is opgericht voor het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard
(b)rechtspersoonlijkheid bezit, en
(c)afhankelijk is van de overheid (centrale of decentrale overheidsinstanties, dan wel andere publiekrechtelijke lichamen) omdat (i) de instelling merendeels door de overheid wordt gefinancierd, (ii) de instelling onder toezicht staat  van de overheid, of (iii) meer dan de helft van de leden van het bestuur c.q. raad van toezicht van de instelling door de overheid zijn aangewezen

De voorwaarden (a) tot en met (c) zijn cumulatief, met dien verstande dat de voorwaarden onder voorwaarde (c) alternatief zijn (r.o. 34-35).

Algemeen belang

In Italië is sport een activiteit van algemeen belang. Deze activiteit wordt door elk van de nationale sportbonden verricht in het kader van openbare taken die bij een nationale regeling uitdrukkelijk aan deze bonden zijn opgedragen. In de visie van het Hof lijken verschillende van de bedoelde taken niet van industriële of commerciële aard te zijn. Hieruit leidt het Hof af dat een nationale sportbond zoals de FIGC kan worden geacht te voldoen aan de eerste voorwaarde van artikel 2 lid 1 punt 4 Aanbestedingsrichtlijn voor zover zij de bedoelde taken daadwerkelijk taken vervult (r.o. 38-39). In dit kader is irrelevant dat de FIGC ook andere activiteiten verricht die zij zelf financiert en dat het voorzien in behoeften van algemeen belang slechts een relatief klein deel uitmaakt van de activiteiten die de FIGC werkelijk verricht (r.o. 42-44).

Rechtspersoonlijkheid

Het begrip “publiekrechtelijke instelling” moet functioneel worden uitgelegd. Daarom is het in de visie van het Hof irrelevant welke rechtsvorm de betrokken instelling naar nationaal recht heeft (r.o. 41).

Controle door de overheid

Italiaans olympisch comité

De Italiaanse nationale sportbonden zijn onderworpen aan het toezicht van het Italiaans olympisch comité, het Comitato Olimpico Nazionale Italiano (CONI) (r.o. 26). Het CONI is een publiekrechtelijke rechtspersoon die onder toezicht staat van het Italiaanse ministerie van Cultureel Erfgoed en Culturele Activiteiten (r.o. 6).

Toezicht

Feitelijk wil de Raad van State weten of de FIGC onder toezicht staat van het CONI in de zin van artikel 2 lid 1 punt 4 onder (ii) Aanbestedingsrichtlijn (r.o, 49). Aan deze voorwaarde is volgens het Hof slechts voldaan indien sprake is van “actieve controle op het beheer van de betrokken instelling” waardoor de overheid “in staat kan worden gesteld om de besluiten van de betrokken instelling op het gebied van overheidsopdrachten te beïnvloeden” (r.o. 50). Gelet hierop voldoet toezicht achteraf in beginsel niet (r.o. 51). 

Het Hof stelt vast dat het CONI in wezen “een regulerende en coördinerende functie uitoefent” en niet tot taak heeft “zich te mengen in het concrete beheer van de nationale sportbonden” (r.o. 53-56). Het CONI lijkt bijgevolg niet in staat de gunning van overheidsopdrachten door de FIGC te beïnvloeden (r.o 57). Dit vermoeden kan echter worden weerlegd, door aan te tonen dat de “verschillende bevoegdheden” waarover het CONI ten aanzien van de FIGC beschikt, die bond ten opzichte van het CONI in een zodanige afhankelijkheidspositie plaatst dat dit comité de beslissingen van de FIGC op het gebied van overheidsopdrachten actief kan sturen (r.o 58 en 73). Het is de taak van de verwijzende rechter om een en ander na te gaan.

Wanneer de nationale rechter tot de conclusie komt dat het CONI inderdaad actieve controle uitoefent over het beheer van de nationale sportbonden, moet tot slot worden geverifieerd worden of de sportbonden dit beheer kunnen “neutraliseren”. Hiertoe volstaat niet dat de sportbonden samen de meerderheid vormen in de belangrijkste organen van het CONI. De individuele sportbond moet in staat zijn om, los van de andere sportbonden, een dermate “aanzienlijke invloed uit te oefenen op de door het CONI verrichte controle” dat de betrokken sportbond feitelijk zeggenschap over het eigen beheer heeft (r.o. 74).

Commentaar

Dit is het tweede arrest van het Hof in korte tijd waarin een sportbond centraal staat. In december 2020 moest het Hof oordelen over de toelatingsregels van de internationale schaatsbond in relatie tot het mededingingsrecht. En dan nu de mogelijke toepasselijkheid van de aanbestedingsregels.

Dat een nationale sportbond onder omstandigheden rekening moet houden met de aanbestedingsregels verbaast op zich niet. De aanbestedingsregels zijn immers neutraal geformuleerd. De vraag is of de sportbond een “aanbestedende dienst” is in de zin van artikel 2 lid 1 onder 1 Aanbestedingsrichtlijn. Een nationale sportbond die geen “overheidsinstantie” is, kan toch een aanbestedende dienst zijn namelijk indien die bond kwalificeert als “publiekrechtelijke instelling”. Daarvoor moet voldaan zijn aan alle drie in artikel 2 lid 1 punt 4 Aanbestedingsrichtlijn genoemde voorwaarden.

De onderhavige zaak draait voornamelijk om het vereiste dat de overheid – op basis van een of meerdere bevoegdheden – in staat is een zodanig actief toezicht op het beheer van een sportbond uit te oefenen, dat zij daarmee aanbestedingen naar haar hand kan zetten. Mocht dit het geval blijken te zijn, dan moet vervolgens worden onderzocht of de betrokken nationale sportbond in staat is dit toezicht te “neutraliseren”. Deze mogelijkheid doet zich o.a. voor in geval van indirect overheidstoezicht, namelijk door een entiteit (zoals het CONI) die zelf onder toezicht van een overheidsinstantie staat. De betrokken sportbond moet autonoom, dus niet samen met de andere nationale sportbonden, in staat zijn zich aan het toezicht door deze entiteit te onttrekken.

* foto van 3D Animation Production Company via pixabay, de afbeelding is van mijn hand en door mij toegevoegd



Als advocaat ben ik gespecaliseerd in mededingingsrecht, staatsteun, marktordening in de landbouw (GMO) en compliance. Naast mijn werk voor DVAN advocaten ben ik buiten promovendus bij de Rijksuniversiteit Groningen en de Wageningen Universiteit en onderzoek ik de ‘De rol van producentenorganisaties in het gemeenschappelijke landbouwbeleid’.

Nog geen reacties.

Laat een reactie achter

Uw e-mailadres wordt niet gepubliceerd.

4 × vier =