Hoe om te gaan met pre-closing afspraken in het licht van het Altice arrest?

pre-closing afspraken en concentratiecontrole

Het Gerecht van de EU (Gerecht) heeft in het Altice arrest van 22 september 2021 (Arrest) uitgelegd hoe afspraken moeten worden beoordeeld die regelen op welke wijze partijen bij een overname, fusie of oprichting van een joint venture zich ten opzichte van elkaar moeten gedragen vóórdat de bevoegde mededingingsautoriteit de betreffende concentratie heeft goedgekeurd.

De casus in het kort

De Franse telecomonderneming Altice wilde haar Portugese branchegenoot PT Portugal overnemen. Daartoe had Altice een Share Purchase Agreement (SPA) gesloten met de eigenaar, de Braziliaanse onderneming Oi. Eerst na het sluiten van de SPA werd de voorgenomen concentratie aan de Europese Commissie (Commissie) gemeld.

Ingevolge de SPA was Oi verplicht PT Portugal te blijven exploiteren “solely within the normal and ordinary course of business and consistent with pas practice’ (Boetebesluit randnr. 60). Daarnaast was OTI op basis van de SPA verplicht ten aanzien van bepaalde handelingen voorafgaande toestemming te vragen van Altice. Voordat de Commissie groen licht had gegeven voor de concentratie, maakte Altice gebruik van deze in de SPA geboden rechten en keurde een aantal besluiten van PT Portugal goed. In dezelfde periode wisselde PT Portugal concurrentiegevoelige informatie met Altice uit. 

Voor de beschreven afspraken en handelwijze legde de Europese Commissie (Commissie) Altice in een besluit van 24 april 2018 (Boetebesluit) boetes op. Het door Altice tegen dit besluit ingestelde beroep, werd door het Gerecht grotendeels ongegrond verklaard. Het Arrest wordt gedetailleerder besproken in de blog: Het Altice arrest en ‘pre-closing’ overeenkomsten in concentratiezaken.

Pre-closing afspraken

Fusies, overnames en het aangaan van joint ventures worden in het mededingingsrecht aangeduid met het begrip ‘concentratie’. Indien bepaalde omzetdrempels worden overschreden, moet een concentratie eerst bij de bevoegde mededingingsautoriteit(en) worden gemeld (meldingsplicht). Vervolgens mag de concentratie pas tot stand worden gebracht nadat de gevoegde mededingingsautoriteit(en) akkoord is (zijn) gedaan (de standstill-verplichting). 

Een meldingsplichtige concentratie wordt doorgaans pas gemeld als partijen overeenstemming hebben bereikt over de belangrijkste voorwaarden. Een dergelijke melding kan, zeker als de concentratie een Europese dimensie heeft, de nodige tijd in beslag nemen. Al die tijd kan de concentratie derhalve niet tot stand worden gebracht. Voor de duur van de meldingsperiode maken koper en verkoper doorgaans afspraken die veilig moeten stellen dat belangrijkste uitgangspunten van de beoogde transactie intact blijft. 

Lessen voor de praktijk

Pre-closing afspraken

Pre-closing afspraken zijn toelaatbaar, mits die objectief gezien noodzakelijk zijn en niet verder gaan dan nodig om de waarde van de doelonderneming in stand te houden, of de integriteit van de activiteiten, dan wel het imago van de doelonderneming te beschermen (Arrest r.o. 103 en 205). De afspraken mogen ieder geval geen betrekking hebben op de normale bedrijfsvoering, of het normale commerciële beleid van de doelonderneming (Arrest r.o. 108).

Verder is van belang dat de afspraken duidelijk worden geformuleerd. Dubbelzinnige bepalingen kunnen tot zeggenschap leiden, bijvoorbeeld indien de afspraken te ruim kunnen worden geïnterpreteerd (Arrest r.o. 118 en 120).

De afspraken dienen derhalve zo concreet mogelijk te zijn. Zo is goedkeuring met betrekking tot benoeming, ontslag of aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van personeel slechts geoorloofd ten aanzien van met name genoemde personen die aantoonbaar bepalend zijn voor de waarde van de doelonderneming. Toestemming voor het aanpassen of aangaan van afzonderlijke overeenkomsten, zal in aantal beperkt moeten zijn en uitsluitend moeten zien op overeenkomsten die de waarde van de doelonderneming duidelijk raken. Het is raadzaam dit zo specifiek mogelijk te beschrijven. Indien er drempelwaarden worden gehanteerd voor het vragen van toestemming, dan zullen die in een redelijke verhouding moeten staan tot de beoogde prijs. Toch kunnen er omstandigheden zijn waarbij de relevante drempelwaarden niet worden overschreden, maar inmenging van de koper desondanks toelaatbaar is. Zo valt op voorhand niet uit te sluiten dat het aangaan of aanpassen van overeenkomsten met een waarde “ruim onder het drempelbedrag” het imago van de doelonderneming serieus kunnen raken (Arrest r.o. 205). Het prijs- en verkoopvoorwaardenbeleid zal doorgaans niet aan goedkeuring kunnen worden onderworpen (Arrest r.o. 115), tenzij de wijziging zo substantieel is dat daardoor de waarde, het imago of de integriteit van de doelonderneming ontegenzeggelijk wordt geraakt.

De ruimte die de koper heeft om de waarde, het imago en de integriteit van de doelonderneming veilig te stellen, lijkt vergelijkbaar met de ruimte die een minderheidsaandeelhouder heeft om zijn financiële belangen als investeerder in een gemeenschappelijke onderneming te beschermen. Zie in dat kader de randnrs. 66 en 67 van de Geconsolideerde mededeling bevoegdheidskwesties. Verdergaande afspraken lijken niet op voorhand uitgesloten, maar behoeven wel een zeer goede rechtvaardiging. Dit is zeker niet risicoloos, aangezien het Arrest laat zien dat pas achteraf duidelijk wordt of de rechtvaardiging stand houdt. 

Informatie-uitwisseling

Ook informatie-uitwisseling tussen concurrenten is een gevoelig thema. Zie bijvoorbeeld de blog: Bilaterale uitwisseling van referentieprijzen is in strijd met het kartelverbod. In concentratiezaken is dat niet anders. Dit laat onverlet dat de uitwisseling van bedrijfsinformatie tussen een potentiële koper en een verkoper in het kader van een due dilligence proces kan worden beschouwd als een geoorloofd onderdeel van het overnameproces. Het is echter zaak er voor te zorgen dat de scope en het doel van deze uitwisseling rechtstreeks verband houdt met de behoefte van de potentiële koper om de waarde van de doelonderneming te beoordelen (Arrest r.o. 229). Bovendien moet er voor worden gezorgd dat de uitwisseling van informatie niet langer duurt dan noodzakelijk om het genoemde doel te bereiken (Arrest r.o. 230). Daarnaast mag de commerciële gevoeligheid van de uitgewisselde informatie niet uit het oog worden verloren. In verband hiermee lijkt de Commissie er groot belang aan te hechten dat er een geheimhoudingsregeling wordt getroffen, “zij het een structuur van het type clean team of een andere maatregel ter beperking van het aantal personen dat toegang zou hebben tot de informatie en/of de circulatie en verspreiding van vertrouwelijke informatie” van de doelonderneming (Boetebesluit randnr. 438). Aangezien Commissie en Gerecht de nadruk leggen op tijdelijkheid van de informatie-wisseling, is het raadzaam hier bij de samenstelling van een (clean) team of de oprichting van een ‘Chinese wall’ expliciet rekening mee te houden. 

Ontheffing standstill-verplichting

Op grond van artikel 7 lid 3 Vo 139/2004 (CoVo), zie voor de Nederlandse tegenhanger artikel 40 lid 1 Mededingingswet (Mw) kan de Commissie op verzoek ontheffing verlenen van de standstill-verplichting. De praktijk laat blijkens een EU notitie (randnrs. 27-29) echter zien dat de Commissie deze ontheffing alleen in uitzonderlijke omstandigheden verleent. Bijvoorbeeld wanneer de doelonderneming in financiële moeilijkheden verkeert en een voortijdige totstandbrenging van de concentratie noodzakelijk is om diens financiële of concurrentiepositie in stand te houden. 

Voor de volledigheid wordt er tot slot nog op gewezen dat slechts voor de standstill-verplichting ontheffing kan worden verleend. Dit betekent dat een voorafgaande melding nog steeds noodzakelijk is!

* foto van Gerd Altmann via Pixabay



Als advocaat ben ik gespecaliseerd in mededingingsrecht, staatsteun, marktordening in de landbouw (GMO) en compliance. Naast mijn werk voor DVAN advocaten ben ik buiten promovendus bij de Rijksuniversiteit Groningen en de Wageningen Universiteit en onderzoek ik de ‘De rol van producentenorganisaties in het gemeenschappelijke landbouwbeleid’.

Nog geen reacties.

Laat een reactie achter

Uw e-mailadres wordt niet gepubliceerd.

een × 1 =