Het voorbereiden van een algemeenbelangbesluit: het blijft lastig

algemeenbelangbesluit

In een uitspraak van 14 oktober 2021 heeft de rechtbank Rotterdam (Rechtbank) geoordeeld dat de gemeente ’s-Hertogenbosch (Gemeente) het besluit om bewindvoering aan minvermogenden gratis te gaan aanbieden onvoldoende had voorbereid en niet goed had gemotiveerd. Het besluit wordt daarom vernietigd.

De casus

Personen die (tijdelijk) niet in staat zijn om hun financiën te regelen, kunnen door de kantonrechter op grond van artikel 1:431 BW onder beschermingsbewind worden geplaatst. De bewindvoerderskosten worden in beginsel gedragen door de personen aan wie het beschermingsbewind wordt verleend. Personen met beperkte financiële draagkracht (minvermogenden), kunnen op aanvraag evenwel in aanmerking komen voor bijzondere bijstand.

Teneinde de kosten voor bewindvoering aan minvermogenden via de bijzondere bijstand te drukken en de kwaliteit van de bewindvoering te verbeteren, wees de Gemeente deze dienst in een Besluit van 16 september 2020 (Besluit) aan als een economische activiteit die door de Gemeente in het algemeen belang gratis wordt verricht. Daarmee konden particuliere bewindvoerders deze dienst feitelijk niet langer aanbieden aan minvermogende inwoners van de Brabantse hoofdstad. Een aantal particuliere bewindvoerders ging daarom in beroep bij de Rechtbank.

Oordeel van de rechtbank

Wet markt en overheid

Een bestuursorgaan dat een economische activiteit verricht, moet de afnemers op grond van artikel 25i lid 1 Mededingingswet (Mw) ten minste de integrale kosten in rekening brengen. Dit voorschrift is niet van toepassing indien de betreffende economische activiteit overeenkomstig artikel 25h lid 5 Mw in het algemeen belang wordt verricht.

Toetsingskader

Het uitgangspunt is dat een bestuursorgaan zelf mag besluiten of een economische activiteit in het algemeen belang plaatsvindt. Daartoe beschikt het bestuursorgaan over aanzienlijke beoordelingsruimte. Dit laat onverlet dat het bedoelde besluit wel goed moet worden gemotiveerd. Hier is blijkens artikel 3:2 Awb voor vereist dat het bestuursorgaan “de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen heeft vergaard”. In voorkomend geval moet vervolgens worden aangetoond dat het aanbieden van de economische activiteit beneden de kostprijs nodig is om het nagestreefde algemeen belang te dienen. Als ook daar sprake van is, dan moet tot slot komen vast te staan dat het nagestreefde belang daadwerkelijk wordt gerealiseerd, terwijl tegelijkertijd het nadeel voor marktpartijen zo veel als redelijkerwijs mogelijk wordt beperkt.

Toepassing

Partijen zijn het er over een dat bewindvoering aan minvermogenden een economische activiteit is. De vraag is echter of het gratis aanbieden van deze dienst in het algemeen belang is. De Gemeente moest ter zitting erkennen dat gemeentelijke bewindvoering per cliënt duurder is dan bij particuliere bewindvoerders. Het door de Gemeente beoogde kostenvoordeel zou behaald worden met een beperking van de instroom en een vergroting van de uitstroom van cliënten. Maar daar bleek de Gemeente geen onderzoek naar gedaan te hebben. Hetzelfde probleem deed zich voor met betrekking tot de kwaliteit van de bewindvoering. Het was voor de Rechtbank niet duidelijk of er überhaupt een probleem was met de kwaliteit. Verder had de Gemeente uit het oog verloren dat een keuzemogelijkheid blijkens artikel 1:435 lid 3 BW onderdeel is van de kwaliteit. Tot slot heeft de Gemeente volgens de Rechtbank onvoldoende uitgelegd waarom er voor het “zware middel” van een algemeen belangbesluit gekozen moest worden in plaats van te volstaan met “minder ingrijpende maatregelen”. De Gemeente had een aantal alternatieve maatregelen een voor een afgewezen zonder ze “in onderlinge samenhang” onderzocht te hebben. De conclusie van de Rechtbank is dat de Gemeente het Besluit onvoldoende had voorbereid en niet daadkrachtig had gemotiveerd. Daarom wordt het Besluit vernietigd.

Bestuurlijke lus

De Gemeente wordt door de Rechtbank niet in staat gesteld om de geconstateerde gebreken overeenkomstig artikel 8:51a Awb (de bestuurlijke lus) te herstellen. De Rechtbank acht de kans namelijk groot dat de Gemeente in hoger beroep gaat. In voorkomend geval werkt de bestuurlijke lus nodeloos vertragend. Eventueel kan de Gemeente een nieuw besluit nemen dat gelet op artikel 6:19 Awb in hoger beroep mee kan worden beoordeeld.

Commentaar

In beginsel hebben overheden veel ruimte om te besluiten dat een economische activiteit in het algemeen belang wordt verricht. Maar dit laat onverlet dat er relatief hoge eisen worden gesteld aan de motivering van het besluit en de voorbereiding ervan. Daar is de hier besproken uitspraak een mooi voorbeeld van. Dat dit niet nieuw is, blijkt uit de blog: Een algemeenbelangbesluit vereist zorgvuldige voorbereiding. Toch zijn er nog een aantal vermeldenswaardige aspecten.

Uniforme openbare voorbereidingsprocedure

De Gemeente had er voor gekozen om het Besluit voor te bereiden overeenkomstig de in Afdeling 3.4 Awb geregelde Uniforme openbare voorbereidingsprocedure. In een dergelijke procedure wordt een concept besluit door het bestuursorgaan ter inzage gelegd en kunnen belanghebbenden een zienswijze indienen. Vervolgens neemt het bestuursorgaan met inachtneming van de ontvangen zienswijzen een definitief besluit. Normaal kan tegen besluiten van bestuursorganen bezwaar worden gemaakt. Omdat de Gemeente de uniforme openbare voorbereidingsprocedure had gebruikt, kon op grond van artikel 7:1 lid 1 sub d Awb uitsluitend beroep bij de bestuursrechter worden ingesteld.

Belanghebbende

De Gemeente had de kring van belanghebbenden in de zin van artikel 1:2 lid 1 Awb beperkt tot particuliere bewindvoerders die in het jaar voorafgaand aan het Besluit klanten hadden in ‘s-Hertogenbosch. De zienswijzen van een aantal bewindvoerders die niet aan dit criterium voldeden, waren daarom niet-ontvankelijk verklaard. Deze bewindvoerders gingen desondanks in beroep.

Volgens de Rechtbank had de Gemeente de kring van belanghebbenden te beperkt afgebakend. In principe kunnen particuliere bewindvoerders uit heel Nederland bewindvoering aan minvermogenden aanbieden. Onderstaande kaart laat zien dat de Gemeente dit feitelijk ook had onderkend.

Deze potentieel grote groep onderscheidt zich in de visie van de Rechtbank voldoende van andere willekeurige (rechts)personen. Het (gedurende een relatief beperkte periode) actief geweest te zijn in ‘s-Hertogenbosch, is dus geen relevant criterium om de kring van belanghebbenden in te perken.

De niet-ontvankelijk verklaarde zienswijzen had de Gemeente dus ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Omdat de betreffende zienswijzen identiek waren aan enkele wel ontvankelijk geachte zienswijze, neemt de Rechtbank aan dat de Gemeente de eerstbedoelde zienswijzen toch beoordeeld had. Het beroep van de ten onrechte niet-ontvankelijk verklaarde bewindvoerders kon daarmee worden behandeld.

Economische activiteit

Niet ter discussie stond dat bewindvoering aan minvermogenden een economische activiteit is. De Rechtbank merkt alleen op dat sprake is van een “a-typische markt”. Door bewindvoerders wordt er immers niet op prijs geconcurreerd, aangezien er ingevolge artikel 1:447 lid 1 BW wettelijke maximumtarieven zijn. Daarnaast krijgt de klant de kosten via de bijzondere bijstand vergoed. Dit oordeel komt overeen met de conclusie van de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Die stelde reeds in een besluit van 31 oktober 2017 vast dat bewindvoering aan minvermogenden een economische activiteit is (randnrs 49-53).

Indirect effect van het algemeenbelangbesluit

Het Besluit als zodanig brengt niet mee dat particuliere bewindvoerders in ’s-Hertogenbosch geen bewindvoering aan minvermogenden meer kunnen aanbieden. Feit is alleen dat de klanten zelf deze bewindvoerders niet kunnen betalen. Door bewindvoering aan minvermogenden gratis aan te bieden, is het zogenaamde “voorliggende voorziening” in de zin van artikel 15 Participatiewet geworden. Als gevolg hiervan bestaat er voor de minvermogende klanten geen recht op bijstand meer. Dit beoogde indirecte effect van het Besluit, brengt dus mee dat “het hele marktsegment van bewindvoering aan minvermogenden in Den Bosch feitelijk aan de markt wordt onttrokken”.

*foto van Gerd Altmann via Pixabay
**Zelf getekende kaart die op basis van de kaart op pagina 11 van het Besluit de herkomst laat zien van de bewindvoerders die ten tijde van het nemen van het Besluit inwoners uit ’s-Hertogenbosch bijstonden.



Als advocaat ben ik gespecaliseerd in mededingingsrecht, staatsteun, marktordening in de landbouw (GMO) en compliance. Naast mijn werk voor DVAN advocaten ben ik buiten promovendus bij de Rijksuniversiteit Groningen en de Wageningen Universiteit en onderzoek ik de ‘De rol van producentenorganisaties in het gemeenschappelijke landbouwbeleid’.

Nog geen reacties.

Laat een reactie achter

Uw e-mailadres wordt niet gepubliceerd.

12 − elf =