Het verstrekken van misleidende informatie kan kartelinbreuk vormen

In een arrest van 23 januari 2018 heeft het Hof van Justitie (Hof) bepaald dat een mededingingsregeling bestaande uit het verstrekken van misleidende informatie, een met het kartelverbod strijdige doelbeperking vormt.

De casus

De Amerikaanse dochter van Hoffmann-La Roche, Genentech, had twee medicijnen ontwikkeld: Avastin® en Lucentis®. Hoewel Lucentis® speciaal bedoeld was voor oogziekten, schreven Italiaanse artsen in de praktijk regelmatig Avastin® voor. Avastin®, bestemd voor de behandeling van bepaalde tumoren, was namelijk goedkoper. Dit ‘off-label’-gebruik van Avastin® lijkt in overeenstemming met de Europese en Italiaanse regels geweest te zijn.

In Italië werd Lucentis® door Novartis op de markt gebracht krachtens door Genentech verstrekte licentie. Avastin® werd daarentegen door Roche SpA verkocht. De Italiaanse mededingingsautoriteit, de Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), stelde na onderzoek vast dat Hoffmann-La Roche en Novartis een “mededingingsregeling” hadden gesloten met als doel “om berichten te vervaardigen en te verspreiden waarmee bij het publiek onrust werd opgewekt over de veiligheid van het gebruik van Avastin® in de oogheelkunde, en om wetenschappelijke gegevens die in een andere richting wezen, te bagatelliseren” (r.o. 32).  Voor deze overtreding van het kartelverbod, die Italiaanse gezondheidsdienst aanzienlijke meerkosten opleverde, werden Hoffmann-La Roche en Novartis beboet. Tegen dit besluit gingen zowel Hoffmann-La Roche als Novartis in beroep. Zo kwam de zaak terecht bij de Italiaanse Raad van State. Die stelde prejudiciële vragen aan het Hof.

Oordeel van het Hof

Relevante markt

Partijen meenden dat zij geen concurrenten van elkaar waren. Lucentis® en Avastin® zouden immers niet tot dezelfde markt behoren [r.o. 35].

Het Hof wijst er allereerst op dat de nationale mededingingsautoriteit niet mag onderzoeken of het off-label gebruik van een medicijn voor een bepaalde aandoening in overeenstemming is met het Unierecht. Daarvoor zijn andere autoriteiten beter geëquipeerd [r.o. 60]. Blijkt het betreffende medicijn voor de behandeling van de betrokken aandoeningen toegelaten, dan mag de nationale mededingingsautoriteit dit medicijn tot dezelfde markt rekenen als de andere medicijnen die voor dezelfde aandoening zijn toegelaten [r.o. 67].

Licentie als nevenrestrictie

De informatieverstrekking met betrekking tot het gebruik van Avastin® voor oogziekten, maakten volgens partijen onderdeel uit van de licentieovereenkomst. Bijgevolg zou de informatieverstrekking een toelaatbare nevenrestrictie vormen.

Een nevenrestrictie is vanuit mededingingsoogpunt slechts toelaatbaar, indien de hoofdtransactie zonder deze beperking niet zou kunnen worden uitgevoerd. “Het feit dat die transactie zonder de restrictie in kwestie gewoon moeilijker te realiseren is of minder winstgevend is, leidt er niet toe dat die restrictie objectief noodzakelijk is, hetgeen zij moet zijn om als nevenrestrictie te kunnen worden aangemerkt. Een dergelijke uitlegging zou immers erop neerkomen dat dit begrip wordt uitgebreid tot beperkingen die niet strikt noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de primaire transactie” [r.o. 71]. In de visie van het Hof is de mededingingsregeling van partijen niet objectief noodzakelijk voor de uitvoering van de verstrekte licentie [r.o. 73].

Gezondheidsbeweringen als doelbeperking

Op grond van de Europese geneesmiddelenregelgeving is de houder van de vergunning voor het in de handel brengen (VHB) van een bepaalde medicijn verplicht zowel het Europees Geneesmiddelenbureau (EMA) als de Commissie naar waarheid over beweerdelijke risico’s van het betrokken medicijn te informeren r.o. 83-84].

In de onderhavige zaak hebben partijen echter geprobeerd “de concurrentiedruk op de afzet van Lucentis® door het gebruik van Avastin® voor de behandeling van oogaandoeningen” te beperken. De mededingingsregeling tussen Hoffmann-La Roche en Novartis had dus tot doel “een kunstmatige differentiatie tussen die twee geneesmiddelen te bewerkstelligen” [r.o. 89]. “Gelet op de kenmerken van de markt van het geneesmiddel” is volgens het Hof daarom sprake van een doelbeperking [r.o. 93-94].

Commentaar

Doelbeperking

Dankzij het hierboven besproken arrest kunnen we weer een afspraak aan de catalogus met doelbeperkingen toevoegen: de afspraak om misleidende informatie te verstrekken. Gelet op de bijzonderheden van de casus, valt het oordeel van het Hof op dit punt te begrijpen. Dit laat onverlet dat voor de kwalificatie van een afspraak als doelbeperking steeds naar de omstandigheden van het geval gekeken moet worden.

Nevenrestrictie

De eisen die het Hof aan een nevenretrictie stelt, zijn ontleend aan het MasterCard arrest [r.o. 91]. Ook in de onderhavige zaak lijkt het Hof dus te verlangen dat zonder een nevenrestrictie, de hoofdtransactie absoluut niet gerealiseerd kan worden. De vraag is vervolgens hoe dat moet worden vastgesteld.

Uit het MasterCard arrest volgt dat de noodzakelijkheid van een nevenrestrictie kan worden bepaald aan de hand van een “contrafeitelijke hypothese” (de zogenaamde ‘counterfactual‘) [r.o. 108-109 en 111]. Kort gezegd worden  hierbijde potentiële effecten van de overeenkomst in kwestie vergeleken met de situatie die zonder de overeenkomst zou ontstaan.



Als advocaat ben ik gespecaliseerd in mededingingsrecht, staatsteun, marktordening in de landbouw (GMO) en compliance. Naast mijn werk voor DVAN advocaten ben ik buiten promovendus bij de Rijksuniversiteit Groningen en de Wageningen Universiteit en onderzoek ik de ‘De rol van producentenorganisaties in het gemeenschappelijke landbouwbeleid’.

Nog geen reacties.

Laat een reactie achter

Uw e-mailadres wordt niet gepubliceerd.

3 × 2 =