Een erfpachter als enige serieuze gegadigde in de zin van het Didam-arrest

Didan-arrest en erfpachter

De gemeente Rotterdam (Gemeente) mocht aannemen dat de erfpachter van het terrein van de Codrico fabriek de enige serieuze gegadigde was voor de aankoop c.q. uitgifte in erfpacht van dit terrein. Dit volgt uit een vonnis van 16 september 2022 van de voorzieningenrechter van rechtbank Rotterdam (Rechtbank).

De casus

De Gemeente heeft de ambitie om de Rijnhaven te ontwikkelen tot een hoogstedelijk woongebied met nieuwe woningen, een strand en een stadspark (het Project). Teneinde het Project te kunnen realiseren, moet de operationele Codrico-fabriek verplaatst wordt. Deze fabriek ligt namelijk in het plangebied op een aantal door de Gemeente tot 26 april 2050 in erfpacht uitgegeven percelen.

De Gemeente werd in 2018 door de erfpachter benaderd met het initiatief om de Codrico-fabriek te verplaatsen en samen met Rijnhaven Beleggingen CV (RBCV) zowel het fabrieksterrein te herontwikkelen, als een maritiem centrum in de Rijnhaven te realiseren. Uiteindelijk maakte de Gemeente in 2022 in het Gemeenteblad bekend van plan te zijn het project aan RBCV te gunnen en daartoe een aantal percelen aan RBCV te verkopen respectievelijk in erfpacht uit te geven (Percelen). In deze Didam-publicatie stelde Gemeente:

Het [P]project vraagt om te beginnen om de medewerking van de huidige erfpachters. Zonder hun medewerking is het immers niet mogelijk om het Project op korte termijn te realiseren. Gelet op zijn verbondenheid met de huidige erfpachters, is de Initiatiefnemer de enige partij die op deze medewerking kan rekenen.”

Huizenbeer Van Herk B.V. (Van Herk), een Rotterdamse makelaar, heeft een perceel aan de zuidzijde van de Rijnhaven in eigendom. Gelet hierop liet Van Herk de Gemeente na de Didam-publicatie weten zich niet met het met het voornemen van de Gemeente te kunnen verenigen. Aangezien de Gemeente liet weten haar voornemen te zullen handhaven, wendde Van Herk zich tot de Rechtbank met – kort samengevat – de vordering de Gemeente op te dragen alsnog ruimte te bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar de Percelen.

Oordeel van de rechtbank

Beleidsruimte gemeente

Aanvankelijk was de Gemeente met betrekking tot de herontwikkeling van de Rijnhaven van plan de bouwlocaties apart op de markt te brengen. Naar aanleiding van het initiatief van de erfpachter en RBCV wordt thans uitgegaan van een integrale gebiedsontwikkeling.

Volgens de Rechtbank heeft de Gemeente een aanzienlijke beleidsruimte als het gaat om gebiedsontwikkeling. In dit kader heeft zij de vrijheid om, mede gelet op relevante (maatschappelijke) ontwikkelingen, eerder geformuleerd en bekend gemaakt beleid te wijzigen. Voorwaarde is zij zich houdt aan de voor haar in het algemeen geldende eisen zoals die met name voortvloeien uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (ABBB) (r.o. 5.3). In het onderhavige geval is aan deze voorwaarde voldaan. In 2020 hebben immers participatiebijeenkomsten plaatsgevonden waarin de gewijzigde plannen zijn gepresenteerd. Van Herk heeft aan deze bijeenkomsten deelgenomen, althans had kunnen deelnemen. Er rustte op de Gemeente geen verplichting het gewijzigde beleid anderszins kenbaar te maken (r.o. 5.6).

Toepassing Didam-arrest

Uit het Didam-arrest volgt dat als een overheidslichaam een onroerende zaak wil verkopen of in erfpacht wil uitgeven er met betrekking tot deze onroerende zaak:

(i)mededingingsruimte geboden moet worden
(ii)een passende mate van openbaarheid verzekerd moet zijn voor wat betreft de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria

De onder sub (i) bedoelde mededingingsruimte hoeft niet te worden geboden, indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de voorgenomen transactie (5.8-5.11).

In haar Didam-publicatie heeft de Gemeente te kennen gegeven van plan te zijn de Percelen aan RBCV te verkopen respectievelijk in erfpacht uit te geven. Verder moeten serieuze gegadigden ingevolge deze publicatie (r.o. 5.12):

(i)000(a)beschikken over de medewerking van de erfpachter
(i)000(b)bereid zijn alle delen van de integrale gebiedsontwikkeling voor eigen risico te ontwikkelen
(i)000(c)aan de voorwaarden uit de Woningbouwimpuls voldoen
(ii)bereid en in staat zijn om de Codrico-fabriek te verplaatsen naar het enige beschikbare perceel op het grondgebied van de Gemeente
(iii)beschikken over ontwikkelkracht en technische en financiële bekwaamheid

Volgens de Rechtbank heeft de Gemeente met haar Didam-publicatie een passende mate van openbaarheid verzekerd. Bovendien zijn de door de Gemeente geformuleerde criteria objectief, toetsbaar en redelijk. Ook is de Rechtbank het met de Gemeente eens dat alleen RBCV aan bedoelde criteria voldoet. In het licht daarvan mocht de Gemeente van doorslaggevend belang achten dat zonder medewerking van de erfpachter en RBCV de integrale gebiedsontwikkeling niet kan worden gerealiseerd. De Codrico-fabriek kan anders niet binnen afzienbare tijd worden verplaatst. Andere mogelijkheden om de Codrico-fabriek te verhuizen, als die al realistisch zijn, kosten naar het oordeel van de Rechtbank aanzienlijk meer tijd. (r.o. 5.15).

Staatssteun- en aanbestedingsrecht

Van Herk heeft niet onderbouwd waarom de verkoop respectievelijk de uitgifte van de Percelen aanbestedingsplichtig is. Schending van het aanbestedingsrecht is in de visie van de Rechtbank daarom niet aannemelijk (r.o. 5.19).

Naar het oordeel van de Rechtbank levert de verkoop, respectievelijk de uitgifte in erfpacht van de Percelen voor wat betreft de staatssteunregels naar verwachting geen problemen op. Door middel van een taxatie zal immers de marktwaarde van de Percelen worden vastgesteld. Of de ter beschikking te stellen aanzienlijke bedragen vanuit de Woningbouwimpuls en de Gemeente en de waarde van de andere compensatie (bijvoorbeeld ontwikkelrechten) aan te merken zijn als “verboden staatsteun”, valt volgens de Rechtbank op dit moment onvoldoende te beoordelen. De door de Gemeente met RBCV gesloten overeenkomsten bepalen echter dat er geen voordelen in strijd met de staatssteunregels zullen worden verstrekt. Gelet daarop is voorshands niet aannemelijk dat de staatssteunregels zullen worden geschonden en dat de Gemeente in strijd zal handelen met de in artikel 108 lid 3 VWEU bedoelde standstill-verplichting. Een eventueel onderzoek hiernaar hoeft de Gemeente, mede vanwege “de spoedeisende aard van de situatie op de woningmarkt”, van de Rechtbank niet af te wachten (r.o. 5.20).  

Belangenafweging

Tot slot valt de belangenafweging uit in het voordeel van de Gemeente:

(i)het “maatschappelijk belang” bestaande uit het tijdig realiseren van woonruimte, weegt “zeer zwaar
(ii)inmiddels zijn er “aanzienlijke kosten gemaakt” ten behoeve van het Project
(iii)de Gemeente behoort zich te gedragen als een “betrouwbare overheid” door de reeds met RBCV gesloten overeenkomsten na te komen.

Conclusie

De Rechtbank wijst de vorderingen van Van Herk af en veroordeelt haar in de kosten van de procedure.

Commentaar

Uniciteit en het element “tijd”

Het lijkt logisch dat in kader van een gebiedsontwikkeling ten aanzien van de Didam-verplichtingen rekening mag worden gehouden met de noodzaak om een eventueel in het plangebied aanwezige bedrijf te verplaatsen. Een vergelijkbare benadering wordt blijkens het Konsum Nord arrest ook in het staatssteunrecht toegepast. Uniciteit mag echter niet voetstoots te worden aangenomen. Onderzocht zal moeten worden of de gebiedsontwikkeling eveneens gerealiseerd kan worden op een andere wijze dan door uitsluitend zaken te doen met het te verplaatsen bedrijf. De eventuele andere mogelijkheden dienen uiteraard wel realistisch zijn. Verder lijkt ook het element “tijd” een rol te kunnen spelen. Zelfs indien er een andere realistische mogelijkheid is, mag uniciteit nog steeds worden aangenomen bijvoorbeeld vanwege een spoedeisend belang.

Staatssteun

Gelet op de tekst van het vonnis, is het beroep van Van Herk op de staatssteunregels vermoedelijk een niet grondig onderbouwd gelegenheidsargument geweest. Desalniettemin lijkt de Rechtbank wel heel gemakkelijk aan te nemen dat van onrechtmatige staatssteun naar verwachting geen sprake zal zijn. Dit oordeel is voornamelijk gebaseerd op door de Gemeente en RBCV aangedragen verweren:

(i)de marktwaarde van door de door de Gemeente te verkopen respectievelijk in erfpacht uit te geven Percelen wordt door middel van een taxatie vastgesteld
(ii)contractueel is bepaald dat er niet in strijd met de staatssteunregels bedragen aan RBCV ter beschikking zullen worden gesteld

In het licht van de Mededeling over het begrip staatssteun (randnr. 103) valt het eerste verweer te volgen. Het tweede verweer overtuigt daarentegen niet echt. De Gemeente is blijkens haar Didam-publicatie in ieder geval van plan een eenmalige bijdrage in de eventuele onrendabele top van het Project aan RBCV te verstrekken. Een dergelijke bijdrage kan kwalificeren als staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU. Dit laat bijvoorbeeld een besluit van 5 oktober 2011 van de Europese Commissie (Commissie) inzake de Kanaalzone Zuid in Apeldoorn zien. Krachtens artikel 108 lid 3 VWEU moet een voorgenomen steunmaatregel aan de Commissie worden gemeld. De Gemeente is dit echter niet van plan. Naar het waarom is het gissen. Mogelijk is er volgens de Gemeente een groepsvrijstelling van toepassing. Maar dat blijkt evenmin uit het vonnis. En dan een laatste intrigerende vraag. Kan en is RBCV bereid het Project ook zonder staatsteun te realiseren? In het ontkennende geval, voldoet RBCV mogelijk niet meer aan de selectiecriteria.

*Foto van Dimitry Anikin via Unsplash00000000000000000000000000000


Als advocaat ben ik gespecaliseerd in mededingingsrecht, staatsteun, marktordening in de landbouw (GMO) en compliance. Naast mijn werk voor DVAN advocaten ben ik buiten promovendus bij de Rijksuniversiteit Groningen en de Wageningen Universiteit en onderzoek ik de ‘De rol van producentenorganisaties in het gemeenschappelijke landbouwbeleid’.

Nog geen reacties.

Laat een reactie achter

Uw e-mailadres wordt niet gepubliceerd.

twee × twee =