In een uitspraak van 28 juni 2018 kwam de rechtbank Rotterdam tot de conclusie dat de gemeente Hilversum (gemeente) een in het kader van de Wet markt en overheid (WM&O) genomen algemeenbelangbesluit onzorgvuldig had voorbereid. Het besluit werd daarom vernietigd.
De casus
De WM&O schrijft voor dat als de overheid een economische activiteit verricht, deze overheid ten minste de hiermee gemoeide integrale kostprijs in rekening brengt bij de gebruikers (zie: artikel 25i lid 1 Mw). In de blog: Wet Markt en Overheid in het Staatsblad gepubliceerd wordt de WM&O meer in detail beschreven. De gemeente meende dat indien zij de integrale kosten zou moeten doorberekenen, dit het realiseren van een “evenwichtige parkeerdruk” zou belemmeren. Daarom besloot de gemeente in 2015 de exploitatie van drie gemeentelijke parkeergarages (zie onderstaand kaart) aan te wijzen als een activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang. Als gevolg hiervan verplichtte de WM&O niet langer tot het doorberekenen van de integrale kostprijs (zie: artikel 25h lid 5 Mw).
Q-Park, die in Hilversum twee parkeergarages in de buurt van de drie gemeentelijke parkeergarages exploiteert (zie onderstaande kaart), maakte bezwaar tegen het algemeenbelangbesluit van de gemeente. Omdat de gemeente niet tijdig op het bezwaar besliste, werd de gemeente door de rechtbank bevolen alsnog op het bezwaar te beslissen. Dit bevel opvolgend, werd het bezwaar van Q-Park ongegrond verklaard. Q-Park ging hiervan in beroep bij de rechtbank.
De kaart is ontleend aan:www.prettigparkeren.nl
Oordeel van de rechtbank
Onder verwijzing naar een uitspraak van 21 december 2016 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb), wijst de rechtbank erop dat de gemeente een “zeer ruime beoordelingsruimte heeft om te bepalen of er sprake is van een economische activiteit in het algemeen belang”. Maar dit neemt niet weg dat de gemeente de door de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voorgeschreven zorgvuldigheidseisen in acht moet nemen. Deze eisen brengen mee dat een afweging dient plaats te vinden tussen het belang dat met de vaststelling wordt nagestreefd en de belangen van eventuele derden – met name (reeds op de markt actieve) ondernemers – die door de vaststelling worden getroffen. Uit deze belangenafweging kan blijken dat de vaststelling alleen kan plaatsvinden als de belanghebbende voor de schade “tegelijkertijd” wordt gecompenseerd.
De rechtbank sluit niet uit dat de exploitatie van parkeergarages als een economische activiteit in het algemeen belang kan worden beschouwd. De gemeente had echter nagelaten te onderzoeken of het doorberekenen van de integrale kostprijs ertoe zou leiden dat de nagestreefde beleidsdoelen niet zouden worden bereikt. Evenmin had de gemeente onderzocht wat hiervan de gevolgen zouden zijn. De andere argumenten van de gemeenten waren niet gebaseerd op onderzoek, maar op aannames en verwachtingen. Verder kon de rechtbank niet uit het dossier opmaken dat de gemeente voorafgaand aan het nemen van het algemeenbelangbesluit kennis had vergaard over de af te wegen belangen. Dit betekent volgens de rechtbank dat de gemeente onvoldoende oog heeft gehad voor de belangen van derden, waaronder Q-Park.
Hoewel niet uit te sluiten valt dat een gebrek in een algemeenbelangbesluit kan worden hersteld, wordt de gemeente niet in de gelegenheid gesteld het gebrek te helen. Het onderzoek had in 2015 moeten worden uitgevoerd. Gelet op de sedertdien verstreken tijd, ziet de rechtbank niet in hoe dat onderzoek nu nog kan worden verricht. Het algemeenbelangbesluit wordt daarom vernietigd.
Commentaar
De onderhavige uitspraak wijkt niet af van eerdere uitspraken. Zie bijvoorbeeld twee uitspraken van 22 maart 2018 (’s-Hertogenbosch en Emmen). Daarom wordt de uitspraak gebruikt om de uitgangspunten voor algemeenbelangbesluiten op een rijtje te zetten.
De overheid die een economische activiteit verricht is verplicht de hiermee samenhangende integrale kosten in de rekening te brengen bij de gebruikers. De gemeente had in dit kader nog aangevoerd dat het doorberekenen van de integrale kosten zou leiden tot een prijs die ver boven het marktconforme tarief zou liggen. Uit de toelichting op het Besluit markt & overheid blijkt echter dat onder omstandigheden ook een marktconforme prijs mag worden gehanteerd (pag. 15).
Aan de verplichting om de integrale kostprijs door te berekenen kan worden ontkomen, indien de overheid vaststelt dat een bepaalde activiteit in het algemeen belang plaatsvindt. Tegen dit besluit staat bezwaar en beroep open. We hebben namelijk te maken met een concretiserend besluit van algemene strekking. Door het algemeenbelangbesluit wordt de norm van artikel 25h lid 5 Mw immers geconcretiseerd naar object en plaats.
De overheid beschikt over een “zeer ruime beoordelingsruimte” om te besluiten dat een bepaalde activiteit in het algemeen belang plaatsvindt. Deze beoordelingsruimte heeft geen betrekking op de vraag of er überhaupt sprake is van een economische activiteit. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat daarvoor aansluiting moet worden gezocht bij de Europese jurisprudentie op dat gebied (zie: Memorie van Toelichting bij de WM&O)
Tot slot laat de beoordelingsruimte waar de overheid over beschikt onverlet dat een algemeenbelangbesluit zorgvuldig moet worden voorbereid. In het kader van deze voorbereiding dient niet alleen worden onderzocht of de met het besluit beoogde doelen ook daadwerkelijk worden bereikt. Er behoort tevens te worden gekeken naar de belangen van derden. De rechtbank wil uit het dossier kunnen opmaken dat die belangen aantoonbaar in de besluitvorming zijn betrokken. Onder omstandigheden kan een algemeenbelangbesluit slechts op zorgvuldige wijze tot stand komen indien daarbij tegelijkertijd compensatie wordt aangeboden voor de vergoeding van schade die redelijkerwijs niet ten laste van een of meer derden behoort te komen.
