Duitse Hoge Raad gaat toelaatbaarheid smalle APPA’s onderzoeken

smalle appa en kartelverbod

In een besluit van 14 juli 2020 heeft het Bundesgerichtshof (BGH), de Duitse Hoge Raad, het cassatieberoep van het Bundeskartellamt (BKartA), de Duitse mededingingsautoriteit, tegen de uitspraak van 4 juni 2019 van het Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf ontvankelijk verklaard. Dit betekent dat het BGH nu gaat onderzoeken hoe smalle APPA’s mededingingsrechtelijk beoordeeld moeten worden. Een rechtsvraag die de EU al jaren in de ban houdt.

De casus

APPA

Met ‘Across Platform Parity Agreements’ (APPA’s) zijn afspraken bedoeld die aanbieders met online platforms maken over hun prijsstelling (ook wel aangeduid als ‘Most Favoured Nation’ (MFN) clausules of ‘besteprijsclausules’). Er zijn twee soorten APPA’s te onderscheiden. Bij een ‘brede APPA’ stemt de aanbieder ermee in dat de prijs voor zijn product of dienst op het desbetreffende platform niet hoger is dan op enig ander verkoopkanaal (dus op andere online platforms en op eigen verkoopkanalen). Bij een ‘smalle APPA’ beperkt de aanbieder zich er toe dat de prijs op het desbetreffende platform niet hoger is dan op eigen verkoopkanalen.

De HRS-zaak

In een persbericht van 10 februari 2012 kondigde het BkartA aan een onderzoek te starten naar de brede APPA die werden gehanteerd door de Duitse boekingssite (ook wel aangeduid als ‘Online Travel Agency’ of OTA) Hotel Reservation Service Robert Ragge GmbH (HRS). Dit onderzoek leidde er uiteindelijk toe dat het BkartA HRS bij een besluit van 20 december 2013 verbood nog langer brede APPA’s te hanteren. HRS ging tegen dit besluit in beroep bij het OLG Düsseldorf. In de uitspraak van  9 januari 2015 werd het beroep ongegrond verklaard. Het OLG volgende de redenering van het BkartA. Hoewel cassatie was toegelaten, besloot HRS geen gebruik te maken van dit rechtsmiddel. Daarmee was de uitspraak van het OLG Düsseldorf onherroepelijk geworden. Vervolgens richtte het BKartA haar pijlen op Booking.com.

Booking.com-zaak

Uit een persbericht van 2 april 2015 blijkt dat het BKartA ook bezwaar had tegen de door Booking.com gehanteerde brede APPA. Booking.com stelde vervolgens voor haar brede APPA te vervangen door een smalle APPA. Een vergelijkbaar voorstel had Booking.com al gedaan aan de mededingingsautoriteiten in Italië, Zweden en Frankrijk. Hoewel laatstbedoelde autoriteiten het betreffende voorstel accepteerden, ging het BKartA niet akkoord. Uit een zaakbericht van 22 december 2015 blijkt namelijk dat het BKartA Booking.com verbood nog langer de smalle APPA’s te hanteren. Tegen het besluit van het BKartA ging Booking.com in beroep bij het OLG Düsseldorf. Dat gerecht stelde Booking.com in de reeds genoemde uitspraak van 4 juni 2019 in het gelijk. Met het BKartA was het OLG het eens dat Smalle APPA’s de mededinging beperken. Toch had Booking.com het kartelverbod niet overtreden. De smalle APPA’s zouden namelijk zijn aan te merken als een ‘nevenrestrictie’. Volgens het OLG waren smalle APPA’s noodzakelijk om ‘free-riding’ (in het Duits ‘Trittbretfahren’ of in het Nederlands ‘vrijbuiting’) tegen te gaan. Het BKartA kon zich met dit oordeel niet verenigen en ging in cassatie.

Oordeel van het BGH

Het BHG stelt zich op het standpunt dat de rechtsvraag of een smalle APPA wel of niet in strijd is met het kartelverbod opheldering behoeft. Het antwoord op deze rechtsvraag is niet alleen relevant voor de onderhavige rechtszaak, maar ook voor een onbepaald aantal gevallen. Buiten de kring van exploitanten van onlinehotelplatforms bestaat er grote behoefte om deze juridische kwestie ook met betrekking tot onlineplatforms uit andere bedrijfstakken te verduidelijken. In dit kader verwijst het BGH naar een zaakbericht van 9 december 2013 van het BKartA met betrekking tot Amazon.

Terecht heeft het BKartA aangevoerd dat het Europese Hof van Justitie (Hof) tot op heden niet heeft erkend dat smalle APPA’s van het kartelverbod zijn uitgesloten. Een smalle APPA is volgens het BGH een “preisbezogene Vereinbarung” (prijsafspraak). Het effect ervan is vergelijkbaar met een verplichte minimumprijs. In artikel 4 sub (a) Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten (GVO) wordt dit als een “hardcore“-beperking aangemerkt. Gezien het grote belang van de prijs als concurrentieparameter is de smalle APPA kwalitatief niet vergelijkbaar met de door het OLG in de bestreden uitspraak aangehaalde voorbeelden. Voor zover door het BGH kon worden vastgesteld, zijn prijsgerelateerde verticale concurrentiebeperkingen om problemen met betrekking tot ‘free-riding’ op te lossen tot dusver alleen aan de orde gekomen in samenhang met de mogelijkheid van een individuele vrijstelling op grond van artikel 101 lid 3 VWEU of § 2 GWB. Daar komt bij dat in de Duitse literatuur kritisch is gereageerd op het bestreden oordeel van het OLG.

Commentaar

Discussie in Europa

Al bijna tien jaar wordt er in Europa gediscussieerd over de toelaatbaarheid van de APPA. Meerdere Europese mededingingsautoriteiten startten een onderzoek naar de onder andere door Booking.com gehanteerde brede APPA. Uiteindelijk moet het Booking.com duidelijk zijn geworden dat haar brede APPA niet te handhaven was. In overleg met de mededingingsautoriteiten in Italië, Zweden en Frankrijk, stelde Booking.com immers voor de brede APPA te vervangen door de smalle APPA. Dit voorstel werd (na aanpassing) door de betreffende mededingingsautoriteiten geaccepteerd. Ook de Europese Commissie (Commissie) en de Autoriteit Consument en Markt (ACM) toonden zich positief.

Hiermee was de kwestie echter niet uit de wereld. Zoals hiervoor reeds opgemerkt, accepteerde het BKartA de toezegging van Booking.com niet. Verder kwam Frankrijk niet lang na de acceptatie van de hiervoor bedoelde toezegging met een wettelijk verbod  op alle APPA’s (artikel 133 Loi Macron). Oostenrijk, Italië en België volgden enige tijd later met vergelijkbare verboden. En dan de rechtspraak. Nog voordat het OLG Düsseldorf instemde met de smalle APPA van Booking.com, werden smalle APPA’s ook in Zweden toelaatbaar geacht.

Dat de controverse tot op de dag van vandaag voortduurt blijkt bijvoorbeeld uit de door de Commissie opgestelde notitie naar aanleiding van de evaluatie van de GVO. Hieruit blijkt dat er behoefte is aan een herziening van de bestaande regels met betrekking tot verticale samenwerking vanwege onder andere de “incoherent application of the current rules across Member States (e.g., regarding “most favoured nation” or “price parity” clauses)”.

Hoe nu verder?

In zijn blog “Auch eng nicht gültig” schrijft Markus Luthe van Hotelverband Deutschland, de Duitse tegenhanger van Koninklijke Horeca Nederland (KHN), dat het afwachten is of het BGH de zaak meteen zelf afdoet, dan wel eerst prejudiciële vragen stelt aan het Hof.

Nu ben ik geen deskundige op het gebied van Duitse recht en evenmin beschik ik over een kristallen bol. Maar als ik naar de tekst van het besluit van het BGH kijk, dan lijkt het voor de hand te liggen dat het BGH prejudiciële vragen gaat stellen. Niet voor niets constateert het BGH dat het Hof zich tot op heden nog niet heeft uitgelaten over de juridische vraag of smalle APPA’s zijn toegestaan. Gelet hierop is het BGH in het licht van het Cilfit arrest (r.o. 11) op grond van artikel 267 VWEU mogelijk zelfs verplicht prejudiciële vragen te stellen. Temeer nu het BGH in zijn besluit tevens verwijst naar de brede relevantie van de onderhavige juridische vraag. Voor heel Europa is het te hopen dat het BGH inderdaad prejudiciële vragen stelt. Want eerst dan kan de controverse – hopelijk – beëindigd worden.  

* foto van David Cohen op www.unsplash.com en de afbeelding van de telefoon is van eigen hand



Als advocaat ben ik gespecaliseerd in mededingingsrecht, staatsteun, marktordening in de landbouw (GMO) en compliance. Naast mijn werk voor DVAN advocaten ben ik buiten promovendus bij de Rijksuniversiteit Groningen en de Wageningen Universiteit en onderzoek ik de ‘De rol van producentenorganisaties in het gemeenschappelijke landbouwbeleid’.

Nog geen reacties.

Laat een reactie achter

Uw e-mailadres wordt niet gepubliceerd.

17 − 9 =