Commentaar op het Canon arrest

Concentratiecontrole

Uit het Canon arrest volgt dat een overname onder omstandigheden meldingsplichtig kan zijn nog voordat de feitelijke zeggenschap over een doelwitvennootschap (target) wordt verkregen. De casus en het arrest worden besproken in de blog: ‘Een concentratie kan tot stand worden gebracht zonder dat zeggenschap wordt verkregen’. In deze blog wordt het Canon arrest van commentaar voorzien.

Reden voor de gefaseerde overname

Zowel Toshiba en Canon zaten in een tijdklem. Toshiba moest uiterlijk op 31 maart 2016 de koopsom voor TMSC hebben ontvangen teneinde voor het einde van haar boekjaar de balans op te kunnen poetsen. Canon wilde die koopsom betalen, maar wist dat zij niet tijdig van alle bevoegde mededingingsautoriteiten groen licht zou krijgen om de transactie tot stand te kunnen brengen. Bijgevolg werd een tweefasenstructuur opgezet waarbij de aandelen in het kapitaal van TMSC tijdelijk bij een Special Purpose Vehicle (SPV) werd “geparkeerd”. Canon kreeg in de tussenliggende periode de tijd om alle bevoegde mededingingsautoriteiten te benaderen en hun akkoord te verkrijgen. Zodra alle mededingingsrechtelijke seinen op groen stonden, kon Canon haar optierecht uitoefenen en de eigendom van de aandelen in het kapitaal van TMSC verwerven.

Avoidance scheme

De overname trok niet alleen de aandacht van de Europese Commissie (Commissie), maar ook die van de Amerikaanse mededingingsautoriteit, de Federal Trade Commission (FTC). Na een onderzoek diende het Amerikaanse Ministerie van Justitie (DOJ) – op basis van een verwijzing door de FTC – een civiele klacht in bij de Districtsrechtbank in Washington DC. In deze klacht worden de Fasen I en II tezamen aangemerkt als een ‘avoidance scheme’, een constructie om te voorkomen dat de overname van TMSC rééds voor 31 maart 2016 moest worden gemeld. 

Anders dan in het arrest van het Gerecht van de EU, wordt er in de Amerikaanse klacht vrij veel aandacht besteed aan de rol van MS Holding. MS Holding was in de visie het DOJ, niet een van Canon onafhankelijke onderneming (randnrs. 8, 28, 32-34):

(i)MS Holding werd als SPV opgezet door Toshiba en Canon tezamen;
(ii)Toshiba en Canon bepaalden samen wie de drie aandeelhouders van MS Holding zouden worden en de betrokken personen werden aansluitend door Canon over de voorgenomen transactie voorgelicht;
(iii)de koopovereenkomst tussen door Toshiba en MS Holding met betrekking tot de A-aandelen was vooraf door Canon van commentaar voorzien;
(v)MS Holding had geen economisch belang bij het bezit van de C-aandelen: deze entiteit droeg immers “no risk of loss, and no meaningful benefit of gain, for any decrease or increase in TMSC’s value”;
(vi)gedurende Fase I handelde MS Holding niet als een onafhankelijke aandeelhouder van TMSC, aangezien zij geen stimulans had om de levensvatbaarheid van TMSC op lange termijn in stand te houden; en
(vii)gedurende Fase I was MS Holding niet betrokken bij de dagelijkse bedrijfsvoering van TMSC

Volgens het DOJ ging slechts de “nominal voting-share ownership” over naar MS Holding, “true beneficial ownership passed to Canon”. MS Holding “merely served to temporarily hold TMSC voting securities for Canon’s benefit” (randnr. 8). Bijgevolg had Canon deze indirecte verwerving van “voting securities” overeenkomstig het Amerikaanse mededingingsrecht eerst moeten melden aan zowel de FTC als het DOJ en aansluitend een wachtperiode van een maand in acht moeten nemen (randnrs. 18-23).

Meldingsplicht onder het Europese mededingingsrecht

Gezien het voorgaande kon de Commissie de vermoedelijk doelbewuste omzeiling van de meldingsplicht door Canon waarschijnlijk niet onbestraft laten. Punt is alleen dat onder het Europese mededingingsrecht een concentratie op grond van artikel 4 Vo 139/2004 (CoVo) pas voorafgaand aan de totstandbrenging moet worden gemeld. Een concentratie wordt in artikel 3 lid 1 CoVo gedefinieerd als de duurzame verkrijging van zeggenschap. Door de uitvoering van Fase I had Canon volgens de Commissie echter geen zeggenschap over TMSC verkregen. Dat gebeurde pas na uitvoering van Fase II. Om zowel de meldingsplicht, als de stand still-verplichting uit de CoVo naar voren te halen, maakte de Commissie allereerst onderscheid tussen de begrippen “totstandbrenging van de concentratie” en “verwerving van zeggenschap”. Vervolgens werd het begrip “één concentratie” ruim geïnterpreteerd.

Totstandbrenging van een concentratie

Het Gerecht is het met de Commissie eens dat een concentratie tot stand kan worden gebracht door een transactie waarbij geen zeggenschap over de doelonderneming wordt verkregen. Dit is het geval als de transactie een voorbereidend karakter heeft en geheel dan wel gedeeltelijk, feitelijk dan wel rechtens bijdraagt aan de uiteindelijke zeggenschapswijziging over de doelonderneming. Volgens het Gerecht is daarvoor niet vereist dat door de betreffende transactie de zeggenschap wijzigt. En dat is conceptueel lastig te begrijpen. Zoals opgemerkt, is volgens de CoVo pas sprake van een concentratie als door de (voorgenomen) transactie de zeggenschap over de doelonderneming duurzaam wijzigt.

Zeggenschap en het beroep op het Ernst & Young arrest

Canon meende uit het Ernst & Young arrest te kunnen afleiden dat een concentratie pas gemeld hoeft te worden voorafgaand aan het moment dat de zeggenschap over de doelonderneming (target) daadwerkelijk wordt verkregen. De casus waar het Hof van Justitie (Hof) over moest oordelen was vrij simpel. KMPG DK wilde fuseren met Ernst & Young (EY) en zegde daarom de samenwerkingsovereenkomst met KPMG International op. Deze opzegging kwalificeerde niet als een concentratie, aangezien EY hierdoor niet de mogelijkheid had gekregen om “wat voor invloed dan ook” op KPMG DK uit te oefenen (r.o. 61). Het Gerecht stelt zich op het standpunt dat Canon, anders dan Ernst & Young, wel degelijk “een zekere invloed” over TMSC kon uitoefenen. Indien Canon TMSC niet zelf kon verwerven, was het immers aan Canon om te bepalen wie de uiteindelijke ververwerver zou worden (r.o. 223). De vraag is of deze interpretatie van het Ernst & Young arrest juist is. Uit dit arrest zou ook kunnen worden opgemaakt dat de totstandkoming van een concentratie vereist dat “zeggenschap” wordt verkregen, bestaande uit de mogelijkheid om “beslissende invloed” op de doelonderneming uit te oefenen (r.o. 4 en 45). De opzegging van samenwerkingsovereenkomst door KPMG DK had niet dit resultaat.

Maar goed, de verwijzing naar het Ernst & Young arrest lijkt te impliceren dat de meldings- en standstill-verplichting volgens het Gerecht pas geactiveerd worden op het moment dat er “een zekere invloed” over de doelonderneming wordt verkregen. Uitgaande van de juistheid van deze veronderstelling is de volgende vraag welke mate van invloed vereist is.

Één concentratie

De feiten laten er geen twijfel over bestaan dat TMSC door Toshiba en Canon tijdelijk werd “geparkeerd” bij MS Holding. Uit randnummer 35 van de Mededeling bevoegdheidskwesties kan worden opgemaakt dat dit door de Commissie wordt beschouwd “als de eerste stap van één enkele concentratie die de duurzame verkrijging van zeggenschap door de uiteindelijke koper omvat”. Maar op dit randnummer was het besluit van de Commissie niet gebaseerd (r.o. 334).

Verder wordt het begrip “één concentratie” (‘single concentration’) slechts in randnr. 20 van de CoVo genoemd (r.o. 315). Volgens het Gerecht is dit irrelevant, aangezien uit het Cementbouw arrest volgt dat transacties die onderling samenhangen, zodat de ene niet zonder de andere tot stand zou zijn gekomen, samen één concentratie vormen (r.o. 319). Een vergelijkbare formulering had de Commissie blijkens haar voorstel graag als definitie opgenomen gezien in artikel 3 CoVo. Maar dit haalde de eindstreep niet (zie pagina 3 van het rapport van de Werkgroep mededinging van 24 oktober 2003 ).

Slot

Het Canon arrest laat zich niet makkelijk lezen en roept de nodige vragen op. Het past wel in een trend waarbij de spelregels bij concentratiezaken steeds strenger worden gehandhaafd. Voor het het schenden van de meldings- en/of standstill-verplichting (ook wel aangeduid als ‘gun jumping’) worden doorgaans zeer hoge boetes opgelegd. Zie voor een recent voorbeeld het Altice arrest.

* foto van Piron Guillaume via Unsplash



Als advocaat ben ik gespecaliseerd in mededingingsrecht, staatsteun, marktordening in de landbouw (GMO) en compliance. Naast mijn werk voor DVAN advocaten ben ik buiten promovendus bij de Rijksuniversiteit Groningen en de Wageningen Universiteit en onderzoek ik de ‘De rol van producentenorganisaties in het gemeenschappelijke landbouwbeleid’.

Nog geen reacties.

Laat een reactie achter

Uw e-mailadres wordt niet gepubliceerd.

3 × drie =