In een uitspraak van 14 mei 2019 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) bevestigd dat het door het Kadaster aanbieden van een Klic-viewer geen economische activiteit is. Daarom is de Wet markt en overheid (Wm&o) hier niet op van toepassing
De casus
Het Kadaster heeft als taak het bevorderen van de kenbaarheid van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen, het beheer van het elektronische informatiesysteem en het verstrekken van gebiedsinformatie. Op basis van de beschikbare informatie heeft het Kadaster een Klic-viewer ontwikkeld. De Klic-viewer wordt gratis aan het publiek ter beschikking gesteld. Prosilic heeft ook een viewer ontwikkeld. Voor het gebruik van deze viewer is geen vergoeding verschuldigd. Prosilic meent dat het door het Kadaster aanbieden van een Klic-viewer een economische activiteit is. Door hier geen vergoeding voor te vragen, handelt het Kadaster in strijd met artikel 25i lid 1 Mededingingswet (Mw). De casus wordt gedetailleerder besproken in de blog: ACM: Klic-viewer onderdeel publieke taak Kadaster. Prosilic verzocht de Autoriteit Consument en Markt (ACM) handhavend op te treden. Toen de ACM dat weigerde, legde Prosilic de zaak voor aan de rechtbank Rotterdam. Die verklaarde in een besluit van 20 december 2017 ongegrond. Het besluit wordt besproken in de blog: Rechtbank Rotterdam bevestigt oordeel ACM inzake Klic-viewer. Hierop stelde Prosilic beroep in bij het CBb.
Oordeel van het CBb
Wet markt en overheid
Op basis van de Wm&o zijn in de Mw gedragsregels ingevoerd die de overheden in acht moeten nemen op het moment zij economische activiteiten verrichten. Deze regels brengen onder andere mee dat als overheden producten of diensten aanbieden, zij hiervoor ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening brengen. Voor de vraag of sprake is van een economische activiteit, zoekt het CBb aansluiting bij de uitleg die het Europese Hof van Justitie (Hof) bij de toepassing van de Europese mededingingsregels aan het gelijkluidende begrip heeft gegeven. De rechtbank heeft daarom terecht aansluiting gezocht bij zowel het Compass-Datenbank arrest als het Eurocontrol arrest. Indien de overheid activiteiten verricht die niet van de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag kunnen worden gescheiden en daar mee samenhangen, zijn deze activiteiten niet-economisch van aard.
Gratis ter beschikking stellen Klick-viewer
Uit de Kadasterwet leidt het CBb af dat het bevorderen van de kenbaarheid van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen, het beheer van het elektronische informatiesysteem en het verstrekken van gebiedsinformatie een wettelijke taak van het Kadaster is. Het Kadaster geeft uitvoering aan deze taak door kaartmateriaal in digitale vorm beschikbaar te stellen. Door het Kadaster is het kaartmateriaal zodanig bewerkt, dat de in een gebied aanwezige kabels en leidingen in een ‘gelaagd’ pdf-bestand zijn opgenomen. Hierdoor zijn de kabels en leidingen – met de juiste software – op eenvoudige wijze zowel afzonderlijk als gezamenlijk te bekijken. Aldus kan een goed inzicht worden verkregen in de ligging van de kabels en leidingen, ook ten opzichte van elkaar. Door middel van de Klic-viewer stelt het Kadaster gratis software ter beschikking met behulp waarvan de aangeleverde bestanden in vorenbedoelde zin kunnen worden geopend en bekeken.
Aangezien het kaartmateriaal niet zonder daarvoor geschikte software kan worden ingezien, hangt het aanbieden van de Klic-viewer zodanig samen met de publieke taak van het Kadaster, dat het er niet los van kan worden gezien. Bijgevolg vormt het gratis aanbieden van de Klic-viewer geen economische activiteit. Het CBb bevestigt daarom de uitspraak van de rechtbank.
Commentaar
Op grond van de Wm&o, die kort beschreven wordt de blog Wet markt en overheid in het Staatsblad gepubliceerd, moet de overheid bepaalde gedragsregels in acht nemen indien zij een “economische activiteit” verricht. Zo is de overheid verplicht ten minste de aan de economische activiteit verbonden integrale kosten in rekening te brengen. Prosilic meende dat het Kadaster deze verplichting schendt door de Klic-viewer gratis aan te bieden. Het door Prosilic ingenomen standpunt is best begrijpelijk. Deze onderneming biedt immers – tegen betaling – een met de Klic-viewer vergelijkbaar product aan. Hiermee verricht Prosilic ontegenzeggelijk een economisch activiteit. Maar de onderhavige uitspraak laat zien dat dit feit irrelevant is voor het antwoord op de vraag of het aanbieden van de Klic-viewer door het Kadaster eveneens economisch van aard is.
In de onderhavige uitspraak bevestigt het CBb dat het begrip “economische activiteit” in de Wm&o overeenkomt met gelijkluidende begrip in de mededingingsregels. Daarom beroept het CBb zich nadrukkelijk op jurisprudentie van het Hof. En die jurisprudentie is duidelijk: een overheidsactiviteit ontbeert een economisch karakter indien deze activiteit samenhangt met een overheidstaak en daarvan niet kan worden gescheiden. En daar is volgens het CBb bij het aanbieden van de Klic-viewer sprake van.
De uitspraak van het CBb bevat een klein winstpuntje voor Prosilic. De rechtbank meende dat het doorontwikkelen van de Klic-viewer, teneinde deze applicatie geschikt te maken voor mobiele apparaten met besturingssystemen zoals IOS en Android, past binnen de wettelijke taak van het Kadaster. Volgens het CBb betreft dit een door de rechtbank ten overvloede gegeven overweging. Die overweging is derhalve niet bindend. Wellicht krijgt de zaak dus nog een vervolg.
