Het Bundeskartellamt (BKartA), de Duitse mededingingsautoriteit heeft op 25 januari 2017 concept Richtsnoeren prijsbinding in de levensmiddelendetailhandel (Concept Richtsnoeren) gepubliceerd. De publicatie maakt deel uit van de openbare consultatie die het BKartA heeft uitgevoerd naar prijsbinding in de levensmiddelendetailhandel.
Aanleiding voor de consultatie
In het recente verleden is het BKartA diverse keren opgetreden tegen prijsbinding in de levensmiddelendetailhandel. In sommige gevallen was er volgens het BKartA sprake van een duidelijke overtreding van het kartelverbod. Er zijn echter ook situaties denkbaar die veel minder duidelijk zijn. Daarom wil het BKartA met richtsnoeren komen, teneinde met name kleine en middelgrote ondernemingen aanwijzingen te geven. Op die manier kunnen zij zelf beoordelen wat wel en wat niet is toegestaan. Het is de bedoeling dat de definitieve richtsnoeren de Richtsnoeren verticale samenwerking (Richtsnoeren Verticalen) van de Europese Commissie (Commissie) gaan aanvullen met betrekking tot de stationaire levensmiddelendetailhandel. Geïnteresseerden konden tot 10 maart 2017 een zienswijze indienen.
De Concept Richtsnoeren
In de Concept Richtsnoeren worden in totaal 6 afspraken, respectievelijk handelwijzen besproken, waarbij het BKartA aan de hand van voorbeelden duidelijk maakt waar de mededingingsrechtelijke grenzen liggen.
Afspraken over vaste en minimumprijzen
Afspraken over vaste of minimumprijzen zijn volgens het BKartA zonder meer verboden, tenzij een beroep kan worden gedaan op een vrijstelling. Overigens maakt het niet uit of de overeenstemming over de vaste en minimumprijzen onder druk of stimulansen tot stand zijn gekomen. Ook een handelaar die onder druk instemt met een vaste of minimumprijs handelt in strijd met het kartelverbod. Mocht het hem niet lukken aan de afspraak te ontkomen en behoort melding bij het BKartA evenmin tot de mogelijkheden, dan moet hij goed vastleggen dat hij niet de initiator was. Het BKartA zegt hier bij de handhaving rekening mee te houden.
Onverplichte prijsadviezen
Het door producenten geven van vrijblijvende prijsadviezen is mededingingsrechtelijk toelaatbaar. De detailhandelaar mag uit eigen beweging besluiten het advies te volgen. Laat hij de producent echter weten met het advies in te stemmen, dan gaat hij volgens het BKartA over de schreef. Laat de producent de detailhandelaar weten dat hij diens instemming wil teneinde zo een marktbrede prijsverhoging te kunnen doorvoeren, dan moet het voor de detailhandelaar duidelijk zijn dat geen sprake meer is van een onverplicht prijsadvies en dat het volgen van het advies ongeoorloofd is. Hetzelfde geldt als het prijsadvies vergezeld gaat van het dreigement om belevering te staken indien de detailhandelaar het prijsadvies niet opvolgt. Evenmin is toegestaan dat de producent bij het prijsadvies te kennen geeft dat andere concurrerende detailhandelaren het prijsadvies zullen volgen. Het BKartA impliceert namelijk dat er dan sprake is van ontoelaatbare informatie-uitwisseling, aangezien de detailhandelaar bekend raakt met het marktgedrag van zijn concurrenten.
Volumemanagement en de planning van kortingsacties
De producent mag van een detailhandelaar verlangen dat hij tijdig doorgeeft wanneer hij kortingsacties denkt door te voeren. Op die manier kan producent veilig stellen dat hij tegemoet kan komen aan de extra vraag naar zijn producten. In dit kader is het zelfs toegestaan dat de producent rekening houdt met de actieperioden van andere concurrerende detailhandelaren. Problemen ontstaan als de producent ingrijpt op het moment dat de actieprijs in zijn visie te laag is en de detailhandelaar zijn prijzen aanpast.
Margegaranties
De detailhandelaar mag in het algemeen afspreken dat de producent hem compenseert indien hij ten gevolge van een te hoge verkoopprijs, bijvoorbeeld vanwege de hoge inkoopprijs, niet in staat is een bepaalde hoeveelheid producten te verkopen. Als de producent echter een margegarantie aanbiedt voor de situatie dat een bepaalde prijsverhoging van de wederverkoopprijs “niet realiseerbaar” is, dan wordt het kartelverbod overtreden op het moment dat de detailhandelaar het voorstel accepteert. In de mededeling van de producent ligt immers de suggestie besloten dat andere detailhandelaren ook de wederverkoopprijs zullen verhogen. De producent gebruikt de margegarantie in deze situatie om een verhoging van de wederverkoopprijs te realiseren.
Contractsweigering of -beëindiging
Tenzij de producent beschikt over een economische machtspositie, bestaat er voor producenten geen verplichting om detailhandelaren te beleveren. Een producent mag zelfs weigeren te leveren in het geval hij van mening is dat het agressieve prijsbeleid van een discounter het prijsbeleid van reguliere detailhandelaren bemoeilijkt. Het moet volgens het BKartA wel om een autonoom besluit gaan. Wordt de reden van de leveringsweigering aan de detailhandelaar meegedeeld, dan ontstaat er mogelijk wel een mededingingsrechtelijk probleem. In dit geval ontstaat er voor de discounter een prikkel om zijn prijzen aan te passen.
Informatie-uitwisseling tussen detailhandelaren en producten
In de praktijk stellen producenten het zeer op prijs dat zij door hun detailhandelaren worden geïnformeerd over het gevoerde prijsbeleid en de verkochte hoeveelheden. Op zich is dit toegestaan. Problematisch wordt het als de informatie-uitwisseling is bedoeld om de producent in staat te stellen het prijsbeleid van de detailhandelaar te controleren. Verder moet voorkomen worden dat detailhandelaren via een gezamenlijke producent, of producenten via een gezamenlijke detailhandelaar informatie uitwisselen (dit wordt ook wel aangeduid met “hub and spoke”).
Commentaar
Juist vanwege de vele voorbeelden, zullen de Richtsnoeren voor de Nederlandse praktijk van nut kunnen zijn. Wel moet bedacht worden dat het BKartA vrij snel aanneemt dat verticale prijsbinding op mededingingsrechtelijke problemen stuit. Uit de notitie Het toezicht van de ACM op verticale overeenkomsten – Inzicht in strategie en prioritering kan worden opgemaakt dat van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) op dit punt iets terughoudender is. Voorzichtigheid blijft geboden.
Verder zit de spreekwoordelijke duivel in de details. Een aardig voorbeeld is de Peijnenburg zaak uit 2005. Peijnenburg, een Nederlandse producent van ontbijtkoek, mocht van de kortgedingrechter in ’s-Hertogenbosch weigeren Albert Heijn een bepaalde maat ontbijtkoek te leveren. Door het agressieve prijsbeleid van Albert Heijn dreigde Peijnenburgkoek immers te worden “geruïneerd”. De concrete omstandigheden van het geval zullen dus meestal de doorslag geven of een handelwijze is toegestaan of niet.
Eric Janssen, advocaat mededingingsrecht
No comments yet.