BKartA publiceert concept richtsnoeren over coöperaties en mededinging

coöperaties en mededingingsrecht

De Duitse mededingingsautoriteit, het Bundeskartellamt (BKartA) heeft op 4 mei 2021 concept richtsnoeren gepubliceerd over de verenigbaarheid van coöperaties met het mededingingsrecht. In het kader van een openbare consultatie konden belanghebbenden tot 24 mei 2021 hun opmerkingen over de richtsnoeren aan het BKartA kenbaar maken.

Achtergrond

Door samen te werken in een coöperatie kunnen met name kleinere ondernemingen hun positie op de markt versterken en zo de concurrentie stimuleren. Tegelijkertijd zijn coöperaties en hun leden marktdeelnemers die moeten opereren binnen de grenzen van het mededingingsrecht. Zo bezien is het dan ook niet verwonderlijk dat coöperatieve samenwerkingsvormen in Duitsland – net als in Nederland – onderwerp van inbreukprocedures zijn geweest. Dit laat onverlet dat het voor marktpartijen lang niet altijd duidelijk is of coöperatieve samenwerking in overeenstemming is met de mededingingsregels. Tegelijkertijd roept de ontwikkeling van de digitale economie volgens het BKartA nieuwe vragen op. In het licht van het voorgaande hadden de Duitse regeringspartijen in hun regeerakkoord van 2018 bepaald dat er richtsnoeren moeten worden opgesteld over de verenigbaarheid van coöperaties met het mededingingsrecht. Met de thans gepubliceerde concept richtsnoeren voldoet het BKartA aan dit verzoek.

Opzet richtsnoeren

In een algemeen deel worden allereerst de basisbeginselen van zowel het Europese en Duitse mededingingsrecht uiteengezet. In dit kader wordt met name ingegaan op het ondernemingsbegrip en de reikwijdte en grenzen van het kartelverbod. Daarnaast wordt er een schets gegevens het Duitse coöperatieve landschap.

In een bijzonder deel wordt, mede aan de hand van veel voorbeelden, de mededingingsrechtelijke beoordeling in kaart gebracht. Onder verwijzing naar de conclusie van A-G Wahl in de Franse witlofzaak, maakt het BKartA hierbij onderscheid tussen enerzijds interne relaties (de verhouding tussen de coöperatie en haar leden) en anderzijds externe relaties (samenwerking tussen coöperaties onderling en met derden). Het bijzonder deel wordt afgesloten met een toelichting op het handhavingsbeleid van het BKartA.

Commentaar

Het is ondoenlijk om 60 pagina’s tekst in een blog samen te vallen. Daarom moet ik noodgedwongen volstaan met het vermelden van enkele aspecten die mij in het bijzonder opvielen.

GMO

De concept richtsnoeren hebben een algemeen karakter en zijn dus niet op een bepaalde economische sector toegespitst. Wel worden er veelvuldig voorbeelden uit de landbouw gebruikt. Dit zal ongetwijfeld samenhangen met het feit dat coöperatieve samenwerking in de landbouw veelvuldig voorkomt. Maar de landbouw is wel bijzonder. In de landbouw concurreren de mededingingsregels immers met het gemeenschappelijk landbouwbeleid (GLB). Op basis van het GLB is voor de meeste landbouwproducten namelijk een gemeenschappelijke marktordening (GMO) ingevoerd. De GMO-regels kunnen conflicteren met de mededingingsregels. Een goed voorbeeld daarvan is het Franse witlofarrest. Helaas wordt het mededingingsrechtelijk kader in de landbouw in de concept richtsnoeren slechts fragmentarisch besproken.

De economische eenheid

Terecht merkt het BKartA op dat het kartelverbod uitsluitend van toepassing is op afspraken tussen twee of meer ondernemingen die met elkaar concurreren. Daarom geldt het kartelverbod niet voor afspraken tussen ondernemingen die samen één economische eenheid vormen. Hiervan is volgens het BKartA sprake als twee of meer ondernemingen “door economische, organisatorische en juridische banden zo nauw met elkaar verweven zijn dat daardoor de mogelijkheid van een eenvormig bestuur ontstaat (beslissende invloed) en […] de invloed ook daadwerkelijk wordt uitgeoefend”. Aan de hand van een voorbeeld over een “detailhandelscoöperatie” legt het BKartA wanneer er sprake is van beslissende invloed. Zie voor de Nederlandse praktijk het artikel: ‘De landbouwcoöperatie en haar leden als economische eenheid’.

Nevenrestricties

Indien de coöperatie en haar leden geen economische eenheid vormen, kunnen afspraken tussen de coöperatie en de leden toch aan het kartelverbod ontsnappen. Dit is volgens het BKartA het geval índien de afspraken kwalificeren als een “nevenrestrictie”. Wat opvalt is dat het BKartA hierbij onderscheid maakt tussen “Nebenabreden” en “wettbewerbsbeschränkende Vertragspflichten [die] denknotwendig mit der Vertragsbeziehung verbunden sind” (het BkartA noemt deze laatste variant ook de “Immanenzgedanke”). Uit de gegeven toelichting lijkt te volgen dat met de “Nebenabrede” het Nederlandse begrip “nevenrestrictie” bedoeld is. Bij de “verbunden” beperkingen lijkt het BKartA daarentegen de zogenaamde “inherente beperkingen” van de mededinging op het oog te hebben. Vanuit Europees mededingingsrecht bezien, is dat verwarrend. De nevenrestrictie is bedoeld om een niet-mededingingsbeperkende hoofdtransactie mogelijk te maken, terwijl de inherente mededingingsbeperking een buiten de overeenkomst liggend legitiem doel van algemeen belang wil realiseren. De voorbeelden die in de concept richtsnoeren worden gebruikt, namelijk de leverplicht, het verbod op een dubbel lidmaatschap en de (lange) opzegtermijn, wijzen vervolgens weer in de richting van wat wij als een nevenrestrictie beschouwen.

Beïnvloeding van de handel tussen de EU lidstaten

Uit de concept richtsnoeren kan worden opgemaakt dat het Duitse mededingingsrecht specifieke uitzonderingen op het kartelverbod kent. Het BKartA wijst er in dit kader terecht op dat die uitzonderingen alleen van toepassing zijn, indien de handel tussen de EU lidstaten niet wordt beïnvloed. Anders is namelijk het Europese kartelverbod van toepassing. Het is een EU lidstaat niet toegestaan uitzonderingen op dit kartelverbod te maken. Beïnvloeding van de handel tussen de EU lidstaten kan in de praktijk een lastig criterium zijn. De Commissie heeft dit criterium iets meer handen en voeten proberen te gegeven in een – ook door het BKartA genoemde – guidance document. Toch blijft het oppassen. Want in weerwil van het bedoelde document, stelt de Commissie dat de handel tussen de lidstaten vrij snel wordt beïnvloed. De brief die Alexander Italianer, destijds secretaris-generaal van DG Mededinging, in 2010 naar het Nederlandse ministerie van EZ stuurde spreekt in dit opzicht boekdelen.

De minimis

Indien de handel tussen de lidstaten inderdaad wordt beïnvloed, kan volgens het BKartA mogelijk een beroep worden gedaan op de De Minimis Bekendmaking van de Commissie. In deze bekendmaking legt de Commissie uit welke afspraken de mededinging niet “merkbaar” beperken. Bij gebreke van merkbaarheid is het kartelverbod niet van toepassing. Punt is alleen dat afspraken die als doel hebben de mededinging te beperken, niet van de bekendmaking kunnen profiteren. Afspraken over prijzen, productie, afzet en klanten worden doorgaans als doelbeperking aangemerkt. Dat aspect komt in de concept richtsnoeren helaas niet helemaal uit de verf.

Scheve verhouding tussen de coöperatie en haar leden

Het BKartA wijst erop dat er coöperaties zijn die de coöperatieve gedachte soms uit het oog verliezen. De leden hebben dan het nakijken. In dit kader gaat het BKartA met name in op het onderzoek naar de exclusieve leverplicht van de leden van Deutsche Milch Kontor eG (DMK) in relatie tot de opzeggingstermijn. Eerst nadat DMK de opzegtermijn had verlaagd van 24 naar 12 maanden, was het BKartA bereid de inbreukprocedure te beëindigen.

Topcoöperatie

In de concept richtsnoeren wordt ook ingegaan op de “Hauptgenossenschaft”. Hiermee lijkt de topcoöperatie bedoeld te zijn, dat wil zeggen de coöperatie waarvan de leden zelfstandige primaire coöperaties zijn. Het BKartA zoomt voornamelijk in op de relatie tussen de topcoöperatie en de primaire coöperaties. Kennelijk beperken sommige Duitse topcoöperaties hun economische activiteiten tot die gebieden waar geen leden actief zijn. Hierin ziet het BKartA een potentieel mededingingsprobleem. Wat opvalt is dat het BKartA in dit verband geen aandacht besteed aan de unie van producentenorganisaties (UPO). In landbouw staan de GMO-regels erkende producentenorganisaties (coöperaties van landbouwers) toe unies op te richten. Die unies kunnen de activiteiten uitoefenen die producentenorganisaties op grond van de GMO-regels mogen uitoefenen. Mits de UPO wordt erkend, levert dit geen strijd op met de mededingingsregels.

Brancheorganisaties en verbindend verklaarde voorschriften

Hoewel het BKartA in de concept richtsnoeren ingaat op de verticale relatie tussen ondernemingen, dat wil zeggen ondernemingen die in verschillende stadia van de bedrijfskolom actief zijn, wordt er geen aandacht besteed aan brancheorganisaties. Ook dat kunnen (coöperatieve) verenigingen zijn. In de landbouw mogen erkende brancheorganisaties de leden van hun leden bepaalde verplichtingen opleggen. Mits voldaan wordt aan de GMO-regels, levert dat wederom geen strijd op met de mededingingsregels. Onder omstandigheden is het zelfs mogelijk om ongebonden landbouwers dezelfde verplichtingen op te leggen. Meer hierover in de blog: ‘De algemeenverbindendverklaring van landbouwvoorschriften in het Europese marktordeningsrecht’.

* foto van Arek Socha via Pixabay



Als advocaat ben ik gespecaliseerd in mededingingsrecht, staatsteun, marktordening in de landbouw (GMO) en compliance. Naast mijn werk voor DVAN advocaten ben ik buiten promovendus bij de Rijksuniversiteit Groningen en de Wageningen Universiteit en onderzoek ik de ‘De rol van producentenorganisaties in het gemeenschappelijke landbouwbeleid’.

Nog geen reacties.

Laat een reactie achter

Uw e-mailadres wordt niet gepubliceerd.

3 × vier =