Beoordeling non-concurrentiebeding in distributieovereenkomsten

Beoordeling non-concurrentiebeding in distributieovereenkomsten

In een arrest van 8 juli 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een exclusief afnamebeding in een distributieovereenkomst met een looptijd van langer dan 5 jaar slechts van de Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten 1999 (GVO 1999) kan profiteren, als een van de twee in deze groepsvrijstelling genoemde uitzonderingen van toepassing is.

De casus

Exploitatieovereenkomst

De provincie Utrecht verhuurt sinds 1989 grond aan weerszijden van de Europabaan in Woerden aan Benschop B.V. (een met Benschop Woerden B.V. verbonden rechtspersoon). Op haar beurt verhuurde Benschop B.V. de grond aan BP, die op de grond twee tankstations bouwde èn de grond samen met de tankstations op basis van een exploitatieovereenkomst in gebruik gaf aan Benschop Woerden B.V. Hoewel BP de tankstations bouwde, waren de tankstations juridisch eigendom van Benschop B.V. Benschop B.V. had immers op de tankstations een opstalrecht gevestigd. BP was dus slechts economisch eigenaar van de tankstations.

BP en pomphouder Benschop Woerden B.V. hadden exploitatieovereenkomst gesloten op grond waarvan Benschop Woerden B.V. verplicht is om brandstoffen exclusief van BP af te nemen. Benschop Woerden B.V. was echter van mening dat dit afnamebeding nietig is.

De procedure

Benschop Woerden B.V. legden de kwestie voor aan de kantonrechter te Utrecht met het verzoek om voor recht te verklaren dat zij niet langer gehouden is haar brandstoffen exclusief bij BP te betrekken en BP te veroordelen tot het vergoeden van schade op te maken bij staat. In een vonnis van 27 juni 2007 werden deze vorderingen afgewezen. Hierop gingen Benschop c.s. in beroep bij het gerechtshof Amsterdam (Hof). In een tussenarrest van 16 februari 2010 kwam het Hof tot de conclusie dat het afnamebeding niet kan profiteren van de GVO 1999. Tegen dit tussenarrest stelde BP cassatie in bij de Hoge Raad.

Oordeel van de Hoge Raad

De GVO 1999 

Als een producent zijn distributeur verplicht om meer dan 80% van zijn behoefte aan een bepaald product bij hem af te nemen, dan wordt dit beding op grond van de GVO 1999 aangemerkt als een non-concurrentiebeding. Dit beding is van het kartelverbod vrijgesteld indien een beroep kan worden gedaan op de GVO 1999. Daarvoor is vereist dat in de distributieovereenkomst geen hardcore beperkingen staan, dat het marktaandeel van de producent/leverancier niet groter is dan 30% en de looptijd van het non-concurrentiebeding niet langer is dan 5 jaar. In de GVO 1999 zijn op deze laatste voorwaarde twee uitzonderingen geformuleerd: de distributeur verkoopt de contractgoederen in lokaliteiten en op terreinen:

(i)die eigendom van de leverancier zijn, of 
(ii)door de leverancier worden gehuurd van een derde, niet met de distributeur verbonden partij.

Het non-concurrentiebeding mag in voorkomend geval net zo lang duren als de periode gedurende welke de distributeur de lokaliteiten en terreinen in gebruik heeft. 

Toepassing op de onderhavige zaak

De Hoge Raad moet de vraag beantwoorden of in het onderhavige geval een van twee uitzonderingen op de maximale looptijd van non-concurrentiebedingen van toepassing is op het afnamebeding.

De Hoge Raad overweegt allereerst dat de uitzonderingsbepalingen van de GVO 1999 volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (Hof) restrictief moeten worden uitgelegd en verwijst daarbij naar het  Pedro IV Servicios arrest.

BP is slechts economisch eigenaar van de tankstations. Onder verwijzing naar het Vagobel vs Geldnet arrest stelt de Hoge Raad dat met economisch eigendom uitsluitend gedoeld wordt op het bestaan van een aantal verbintenisrechtelijke rechten en verplichtingen tot een zaak, die niet in alle gevallen dezelfde inhoud behoeven te hebben. Economisch eigendom vormt daarom geen eigendom. Benschop Woerden B.V. verkoopt de contractproducten bijgevolg niet in gebouwen die eigendom zijn van BP. De eerste uitzondering mist bijgevolg toepassing.

Vervolgens stelt de Hoge Raad vast dat BP de gronden huurt van Benschop B.V. Benschop B.V. en Benschop Woerden B.V. zijn met elkaar verbonden rechtspersonen. De aandelen in beide rechtspersonen worden gehouden door Benschop Beheer B.V. Daarmee huurt BP de gebouwen waarin Benschop Woerden B.V. de producten verkoopt, weliswaar van een derde, maar deze derde was een met Benschap Woerden B.V. en niet een met BP verbonden partij. De tweede uitzondering mist daarom eveneens toepassing. 

De conclusie is dan ook dat het afnamebeding niet kan profiteren van de GVO 1999. Het cassatieberoep wordt derhalve verworpen.

Commentaar

De toets aan het kartelverbod

De vraag of een overeenkomst kan profiteren van de GVO 1999 komt strikt genomen pas aan de orde, nadat is komen vast te staan dat de overeenkomst in strijd is met het kartelverbod. Het Hof besloot echter om “redenen van proceseconomie en gezien de wijze waarop partijen hun debat hebben ingericht”, eerst te onderzoeken of het afnamebeding uit de exploitatieovereenkomst valt onder het bereik van de GVO 1999 valt (r.o. 4.6). De gedachte zal zijn geweest dat als het afnamebeding hoe dan ook krachtens de GVO 1999 van het kartelverbod vrijgesteld is, het niet opportuun is om te onderzoeken of het afnamebeding prima facie in strijd is met dit verbod.

Strijd met het kartelverbod

De GVO 1999 biedt (met inachtneming van de hiervoor genoemde voorwaarden) een ‘veilige haven’ voor verticale overeenkomsten zoals de onderhavige distributieovereenkomst. Als een beding uit een dergelijke overeenkomst niet kan profiteren van de GVO 1999, betekent dit nog niet dat dit beding per definitie in strijd is met het kartelverbod. In voorkomend geval moet het beding volledig getoetst te worden aan het kartelverbod.

Wil het afnamebeding in strijd zijn met het kartelverbod, dan moeten Benschop c.s.  aantonen dat dit beding de mededinging merkbaar beperkt. Indien Benschop c.s. hier in slagen, doet zich vervolgens de vraag voor of daarmee vaststaat dat het beding in strijd is met het kartelverbod. Niet uit te sluiten valt dat het afnamebeding is aan te merken als een zogenaamde nevenrestrictie. Gelet op de Richtsnoeren toepassing artikel 81 lid 1 EG vallen dergelijke bedingen niet onder het kartelverbod. Analoog aan het Schuitema-arrest zou mogelijk kunnen worden betoogd dat BP geen contract met Benschop Woerden B.V. zou hebben gesloten, indien het haar zou zijn toegestaan brandstof bij concurrerende oliemaatschappijen in te kopen.

Nieuwe GVO

Voor de volledigheid wordt er nog op gewezen dat de GVO 1999 inmiddels is vervangen door een nieuwe groepsvrijstelling (GVO 2010). Meer over de GVO 2010 in de blog: De toepasselijkheid van de nieuwe GVO. Ondanks deze vervanging, is de onderhavige uitspraak ook voor de GVO 2010 relevant, aangezien beide groepsvrijstellingen een vergelijkbare afwijking kennen:

Artikel 5 sub a GVO 1999Artikel 5 lid 2 GVO 2010
de beperking van de duur tot vijf jaar is niet van toepassing wanneer de contractgoederen of –diensten door de afnemer worden verkocht in lokaliteiten en op terreinen die eigendom van de leverancier zijn of door de leverancier worden gehuurd van een derde, niet met de afnemer verbonden partij, en mits de looptijd van het nietconcurrentiebeding niet langer is dan de periode gedurende welke de afnemer de lokaliteiten en terreinen in gebruik heeft;In afwijking van lid 1, onder a), geldt de tijdsbeperking van vijf jaar echter niet, wanneer de contractgoederen of -diensten door de afnemer worden verkocht in ruimten en op terreinen die eigendom van de leverancier zijn of door de leverancier worden gehuurd van een derde die niet met de afnemer is verbonden, mits de duur van het niet-concurrentiebeding de termijn gedurende welke de afnemer de ruimten en terreinen in gebruik heeft, niet overschrijdt

* foto van IADE-Michoko via Pixabay.com

Gerelateerde artikelen

ACM boete voor aannemer wegens prijslenen

ACM boete voor aannemer wegens prijslenen

De Autoriteit Consument en Markt (AMC) heeft in een besluit van 28 februari 2024 een aannemer beboet wegens prijslenen (ook wel ‘cover pricing’ genoemd). Het besluit is vooral lezenswaardig vanwege de wijze waarop de clementieregeling is toepast. Hoewel de ACM ten...

Lees meer

ZOEKEN

MIJN VAKGEBIED