Advies van advocaat of besluit mededingingsautoriteit voorkomt geen boete in kartelzaken

Een onderneming die inbreuk heeft gemaakt op het Europese kartelverbod kan zich in geval van een kartelinbreuk niet achter het advies van een advocaat of een besluit van een nationale mededingingsautoriteit verschuilen. Dit volgt uit een arrest van 18 juni 2013 van het Hof van Justitie (Hof).

De casus

Bagatelkartel

Diverse Oostenrijkse transportbedrijven hadden zich aangesloten bij de Spediteur-Sammelladungs-Konferenz (SSK). Door afspraken te maken over de tarieven voor binnenlands groepsvervoer, wilde de SSK verladers en eindgebruikers gunstiger tarieven bieden.

SSK diende overeenkomstig de Oostenrijkse mededingingswet bij het Kartelgerecht een verzoek in om de SSK als bagatelkartel aan te merken. De gezamenlijke prijsstelling die binnen de SKK werd beoogd was immers in beginsel in strijd met het kartelverbod. Naar Oostenrijks recht was van een bagatelkartel sprake indien de leden een marktaandeel hebben van (r.o. 10 en 13):

(i) < 5% in de voorziening van de totale binnenlandse markt en
(ii) < 25% in de voorziening van een eventuele binnenlandse lokale deelmarkt

De wettelijke regeling had slechts betrekking op het Oostenrijkse kartelverbod. Op het moment dat door het voorgenomen kartel de handel tussen de lidstaten zou worden beïnvloed, moest de afspraak ook aan het Europese kartelverbod worden getoetst (r.o. 27).

Bij beschikking van 2 februari 1996 stelde het kartelgerecht vast dat de SSK inderdaad kwalificeerde als een bagatelkartel. Tot dezelfde conclusie kwam een door de SSK ingeschakelde advocaat. In beide gevallen werd evenwel niet ingegaan op de vraag of de samenwerking binnen de SSK invloed had op de handel tussen de lidstaten.

Inbreukprocedure

Eind 2007 maakte de Europese Commissie (Commissie) bekend dat zij na inspecties bij Oostenrijkse transportbedrijven reden had om aan te nemen dat deze ondernemingen mogelijk inbreuk hadden gemaakt op het Europese kartelverbod. Aansluitend stelde de Oostenrijkse mededingingsautoriteit zich op het standpunt dat de SSK-leden het Europese kartelverbod hadden overtreden, doordat zij voor heel Oostenrijk afspraken hadden gemaakt over de tarieven voor het binnenlandse groepagevervoer. In verband hiermee werd het kartelgerecht verzocht om alle SSK-leden, met uitzondering van Schenker, een boete op te leggen. Hoewel ook Schenker het kartelverbod had overtreden, was volgens de Oostenrijkse mededingingsautoriteit een boete niet aan de orde, aangezien Schenker clementie had gevraagd.

Het Kartelgerecht wees de vordering de Oostenrijkse mededingingsautoriteit af (r.o. 26-28). Hierop gingen zowel de Oostenrijkse mededingingsautoriteit als de Bunderkartellanwalt in beroep bij Oberlandesgericht Wenen (OLG Wenen). Deze rechter stelde vervolgens prejudiciële vragen aan het Hof (r.o. 30).

Oordeel van het Hof

Dwaling

De eerste vraag die aan het Hof wordt voorgelegd is of de SSK-leden zich op dwaling kunnen beroep vanwege het feit dat zowel hun advocaat als het Kartelgerecht de samenwerking had aangemerkt als bagatelkartel.

Het Hof wijst erop dat een beroep op dwaling moet worden afgewezen wanneer de betrokken onderneming niet onkundig kan zijn geweest van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag, ongeacht of zij zich ervan bewust was de mededingingsregels te schenden (r.o. 37). Ondernemingen die rechtstreeks afspraken maken over hun verkoopprijzen kunnen, aldus het Hof, niet onkundig zijn van het mededingingsverstorende karakter daarvan (r.o. 39).

Het advies van de advocaat noch het besluit van het Kartelgerecht kunnen gewettigd vertrouwen wekken. Het advies van een advocaat betreft immers geen toezegging van een bevoegde overheidsinstantie (r.o. 41). Een nationale mededingingsautoriteit onbevoegd een “negatief besluit” te nemen, dat wil zeggen te verklaren dat het Europese kartelverbod niet is geschonden (r.o. 42).

Boete-immuniteit in geval van clementie

Met de tweede vraag wilde het OLG Wenen weten of een nationale mededingingsautoriteit net als de Commissie de mogelijkheid heeft om een onderneming geen boete op te leggen voor een overtreding van het Europese kartelverbod, indien die onderneming om toepassing van de nationale clementieregeling heeft verzocht.

Het Hof stelt vast dat de tekst van artikel 5 Vo 1/2003 niet helemaal duidelijk is. Desondanks kunnen nationale mededingingsautoriteiten in uitzonderingssituaties besluiten geen boete op te leggen in gevallen waarbij een inbreuk op het Europese kartelverbod is aangetoond. De deelname aan een nationaal clementiepogramma vormt een dergelijke uitzonderingssituatie (r.o. 50). Voorwaarde is wel dat de medewerking van de betrokken onderneming doorslaggevend was voor de opsporing van en het doeltreffende optreden tegen het kartel (r.o. 49).

Commentaar

Uit het arrest volgt dat de SSK-leden niet de bedoeling hadden het kartelverbod te overtreden (r.o. 16). Daarom werd de voorgenomen samenwerking zowel aan een advocaat als de nationale mededingingsautoriteit voorgelegd. Zowel de geraadpleegde advocaat als de mededingingsautoriteit lijken alleen gekeken te hebben of er naar Oostenrijks recht sprake was van een bagatelkartel. Er werd kennelijk verzuimd in te gaan op de vraag of het bagatelkartel verenigbaar was met de Europese mededingingsregels (r.o. 19-21). Dat kan een dure tekortkoming blijken als het OLG Wenen vaststelt dat de handel tussen de lidstaten door het kartel is beïnvloed. Ondanks alle voorzorgsmaatregelen kunnen de SKK-leden dan beboet worden. Voor Schenker is de uitkomst gunstiger. Zij had alleen gevraagd om toepassing van het Oostenrijkse clementieprogramma. Gelukkig voor Schenker mag de Oostenrijkse mededingingsautoriteit ook onder dat programma aan een clementieverzoeker boete-immuniteit toekennen. Wellicht was het veiliger geweest om ook de Commissie om clementie te vragen. Dubbel genaaid, houdt beter.



Als advocaat ben ik gespecaliseerd in mededingingsrecht, staatsteun, marktordening in de landbouw (GMO) en compliance. Naast mijn werk voor DVAN advocaten ben ik buiten promovendus bij de Rijksuniversiteit Groningen en de Wageningen Universiteit en onderzoek ik de ‘De rol van producentenorganisaties in het gemeenschappelijke landbouwbeleid’.

Nog geen reacties.

Laat een reactie achter

Uw e-mailadres wordt niet gepubliceerd.

9 − 7 =